Vikarierande försvarare under luppen

Debatten om substitution, alltså att en försvarare eller ett målsägandebiträde sätter någon annan i sitt ställe under vissa delar av en rättslig process, blossar upp då och då inom advokatkåren. Efter drygt tio år har diskussionen åter fått fart.

I centrum för diskussionerna, som fått kraft av ett par avgöranden från Svea hovrätt och två beslut från Advokatsamfundets disciplinnämnd, står möjligheten för en försvarare att skicka någon annan som ersättare vid polisförhör. För även om det råder samsyn om att advokater måste ha den möjligheten, går åsikterna isär om vem som kan ersätta advokaten och om det krävs tillstånd från rätten även under förundersökningen.

I februari i år skickade Göteborgs tingsrätt ett e-postmeddelande till alla som listat sig för förordnanden vid tingsrätten. I meddelandet underströk tingsrätten att försvararuppdraget är personligt, och att en försvarare inte utan rättens tillstånd får sätta någon annan i sitt ställe. ”Detta gäller även frågan om deltagande vid förhör under förundersökningen” fastslog tingsrätten, som också pekade på att samma kvalifikationskrav gäller för den som substituerar som för den offentliga försvararen.

Göteborgs tingsrätt går alltså på samma linje som Svea hovrätt – advokaten ska begära tillstånd för substitution även vid polisförhör. Domstolens formuleringar antyder också att det som huvudregel ska vara en advokat som substituerar, inte en biträdande jurist.

I mitten av maj i år vände sig drygt 40 brottmålsadvokater till Advokatsamfundet med en skrivelse omkring substitutionsfrågorna. Undertecknarna ville peka på att ett par avgöranden från disciplinnämnden skapat osäkerhet omkring vad som gäller när uppdrag accepteras och delegeras. Advokaterna hänvisar bland annat till förarbetena inför den senaste ändringen av reglerna kring offentliga försvarare, där det skrivs att substitutionsreglerna inte gäller under förundersökningen.

Enligt advokaterna bakom skrivelsen hotar den nya ordningen, som de anser att disciplinnämnden har etablerat, det fria advokatvalet. Om en försvarare inte tillåts skicka sin biträdande jurist på ett inledande polisförhör kan ju advokaten i praktiken bli tvungen att tacka nej till ett uppdrag där han eller hon begärts av klienten, menar skribenterna.

Advokaterna bakom skrivelsen pekar också på att det i förlängningen kan bli svårt för brottmålsbyråer att ha biträdande jurister anställda om dessa inte får assistera vid polisförhör. Därmed riskerar också återväxten av brottmålsadvokater att minska kraftigt.

Är en nödlösning

Det är alltså stora och viktiga frågor som döljer sig bakom det lite tekniskt torra begreppet substitution. Det handlar å ena sidan om det personliga uppdraget, om klientens rätt att ha en försvarare som han känner förtroende för och som bistår under hela utredningen. Å andra sidan är advokater företagare som måste få verksamheten att fungera, och samtidigt människor som självklart inte kan vara på två ställen samtidigt.

Bland de försvarare som Advokaten talat med är enigheten i alla fall total på en punkt: substitution är emellanåt nödvändig, just för att få verkligheten att gå ihop.

– Omständigheterna är sådana att behovet ibland uppkommer. Hur mycket man än anstränger sig och försöker lösa det på annat sätt, så sätter verkligheten käppar i hjulen, säger Tomas Nilsson, erfaren brottmålsadvokat och tidigare ordförande i Advokatsamfundet.

Ytterst, fastslår Tomas Nilsson, är det alltid klientens intresse som måste vara i centrum när verklighetens krockar ska hanteras.

– Det kan slå olika. I ett visst fall känns det kanske inte lämpligt att begära en substitution, eftersom det är känsligt, osäkert, fragilt i början och så vidare. Där­emot kan det kanske vara lämpligt i ett senare skede, konstaterar Tomas Nilsson.

Klienterna kan också resonera på olika sätt här.

– Vissa kan ha en bestämd önskan att de vill försvaras av advokaten A, och ingen annan. Men det kan vara så att klienten litar så mycket på advokat A att han accepterar att man skickar en biträdande jurist.

Även advokat Ulrika Borg, verksam i Stockholm, tvingas då och då sätta en kollega i sitt ställe vid förhör eller förhandlingar.

– Det har hänt flera gånger under åren att poliser säger ”vadå, kan du alltså inte den här dagen över huvud taget? Men varför tar du då in ärenden om du inte kan”. Enligt deras mening skulle man ta in tre ärenden per år och sitta och vänta på förhören. Vi driver ju ett företag trots allt, vi kan inte säga nej, säger Ulrika Borg, och tillägger att hennes huvudregel när hon begärs är att också företräda den klienten själv.

Samtidigt, betonar Ulrika Borg, är substitutionen en nödlösning och inget vardagligt. Egentligen vill hon själv vara med på alla förhör och alla förhandlingar med varje klient. Det händer att hon nästan vänder ut och in på sig själv för att hinna och få ihop allt, berättar Borg.

– Det är ju mig klienten anförtror sig till. Det ska vara tydligt för klienterna också att detta inte är någon sorts löpande band-verksamhet. Jag tänker om jag själv var klient, hur det skulle kännas om det dök in olika människor varje gång, säger Ulrika Borg.

Även advokat Frida Larsson i Kalix försöker så långt som det bara är möjligt att undvika att substituera. För henne är klientrelationen central.

– Jag vill sköta mina ärenden och vill att mina klienter ska veta att det alltid är jag som kommer. Det är väl egentligen främst det, säger hon.

Tillsammans utgör klienten och försvararen ett försvarsteam, där förtroende byggs upp, menar Frida Larsson.

– Ett för omfattande utnyttjande av substitution kan medföra att klienterna ifrågasätter advokatens engagemang i försvaret, något som inte får hända, fastslår Frida Larsson.

Både Frida Larsson och Ulrika Borg konstaterar att användningen av substitution varierar mellan advokatkollegerna. Eftersom det mesta av substitutionen görs under förundersökningen är det främst i förhörsprotokoll det blir tydligt att vissa substituerar mycket.

– Vissa använder det oftare. Men generellt sett upplever jag att de flesta vill göra sina egna åtaganden, säger Frida Larsson.

Ulrika Borg instämmer:

– Jag har suttit och läst förundersökningar under alla år jag jobbat, och det händer att jag noterar hur lite den advokat som är förordnad faktiskt är med på förhören med den misstänkte.

Kan inte springa på alla bollar

Frida Wallin i Stockholm är en av de advokater som undertecknat skrivelsen till Advokatsamfundet. Hon substituerar ganska ofta.

– Det händer titt som tätt, till exempel när jag får ett förhör med kort varsel och redan har en förhandling eller ett annat förhör inbokat. Det händer också att jag måste substituera vid huvudförhandlingar, säger hon, och tillägger att hon verkligen inte substituerar ”hej vilt”, utan bara när det verkligen behövs.

Det är också viktigt dels att göra en bedömning om det aktuella förhöret eller den aktuella förhandlingen lämpar sig för substitution, dels att förankra substitutionen hos klienten, menar Frida Wallin.

– Sedan väljer jag noga vem som substituerar och ser till att den personen får bakgrunden och den kunskap som behövs. Det ligger i mitt ansvar att se till det. Men förankringen hos klienten är det viktigaste. Ibland går inte klienten med på substitution, och då kan det ibland bli så att jag måste begära att bli entledigad, om det inte går att få ihop.

Det är i dag helt nödvändigt som brottmålsadvokat att substituera ibland, konstaterar Frida Wallin, som dock även hon reflekterat över att vissa advokater sätter andra i sitt ställe oftare än andra.

– Jag har noterat att vissa byråer anställer många advokater och biträdande jurister, kanske i syfte att dra in mål på en eller ett par kända namn, som sedan sköts av andra. Man kan i alla fall misstänka att det är så. Det vänder jag mig starkt emot, att anställa mycket folk för att man ska kunna springa på alla bollar.

Advokat Mikael Nilsson i Malmö har även han undertecknat skrivelsen. Enligt en artikel i Dagens Juridik ska Nilsson ha sagt att ”jag driver min rörelse på substitutioner”. Men Mikael Nilsson menar att citatet är hämtat ur ett större sammanhang.

– På min firma substituerar vi när sådant behov uppstår. All substitution sker med klientens samtycke och med beviljande av domstol, fastslår han, och fortsätter:

– Jag har drivit min verksamhet i många år och är väletablerad. Det händer att klienter begär mig, säger mitt namn, men egentligen menar någon av mina kollegor, eftersom min firma har mitt namn i firmanamnet. Jag vågar påstå att klienterna är nöjda med vårt arbete eftersom vi ständigt rekommenderas av gamla klienter. Både jag och min firma har gott rykte.

Mikael Nilsson förklarar att han naturligtvis själv företräder de få klienter som inte godkänner substitution.

– Klientens vilja står alltid i centrum när jag substituerar, summerar han.

Mikael Nilsson ser en rad fördelar både för samhället och klienterna att, som han gör, substituera till andra advokater på samma byrå. Polisen kan bedriva sina förhör i den takt de önskar, vilket i sin tur ger kortare häktningstider, och domstolarnas effektivitet ökar då de kan sätta ut mål utan att samordna pressade scheman.

– Dessutom blir det billigare med substitution än om jag skulle begära mitt entledigande någon gång under processen, eftersom den substituerade advokaten jobbar som om det varit den ordinarie offentlige försvararen som gjorde arbetsuppgiften. Man tar alltså inte betalt två gånger för samma arbetsmoment, säger Mikael Nilsson.

För klienten är det positivt att ha kvar sin offentlige försvarare, men dessutom få ytterligare en advokat som är insatt i ärendet, menar Mikael Nilsson.

Pressade scheman styr

Ett viktigt skäl till att substitution nu diskuteras är att det förmodligen behövs i fler fall i dag än för femton–tjugo år sedan. En förklaring är att de stora brottmålen, med många tilltalade och många professionella aktörer, blivit vanligare. Konkret innebär det att det är fler scheman som ska passas ihop inför domstolsförhandlingarna, och därmed fler potentiella krockar.

– I dagens läge kolliderar mål med både häktningsförhandling och huvudförhandling i avsevärt större omfattning än vad de har gjort tidigare. Jag kan bli förordnad i dag i ett grovt narkotikabrott, och få veta att det kommer ut om ungefär sex månader, och jag kan bli förordnad en månad senare för ett mord, där jag kan förutse att det kommer att ta lång tid, och så en tredje månad är det annat brott. Då kan man ge sig tusan på att dessa sedan krockar, sammanfattar Mikael Nilsson.

De övriga advokaterna målar upp samma bild. Samtidigt menar flera av dem att både polisen och domstolarna också blivit hårdare när de sätter ut förhör och förhandlingar.

– I frihetsberövade mål kan det ibland vara så att polisen har två veckor på sig att hålla ett förhör, när någon sitter på häktet. Men så ska de prompt hålla det dagen innan det är omhäktning, säger Ulrika Borg.

Frida Wallin har samma erfarenhet. Det händer att hon får en förfrågan om att företräda en frihetsberövad klient där förhör ska hållas under dagen.

– Jag tackar ja eftersom jag har flera luckor under dagen, men sedan visar det sig att polisen redan lagt in ett förhör klockan nio, då jag är upptagen. Då blir det problematiskt, konstaterar Frida Wallin, som fortsätter:

– Även domstolarna har blivit mycket tuffare. Det är helt annorlunda än för några år sedan. Då fick man en förfrågan om olika dagar och vilka som passade. Nu kommer det ofta bara ett mejl om vilka dagar det blir.

Lösningen blir då substitution, vilket också domstolarna själva föreslår.

Tomas Nilsson, som varit verksam länge, ser också en stor förändring i framför allt polisens attityd.

– För 25 år sedan kunde man nog få tillstånd till kvällsförhör i arresten i Uppsala. Där satt polisen, och så körde vi klockan sex eller under helgen. Det blev en uppoffring för alla, men det finns faktiskt en klient i bakgrunden som har ett önskemål som grundar sig på ett förtroende. Det får man inte glömma, säger han, som tycker att polisen i dag är mer inställd på kontorstider.

Möjligen är svårigheterna att tillmötesgå alla aktörer hos polis och domstolar ett Stockholmsfenomen. Frida Larsson i Kalix uppfattar i alla fall polisen som flexibel. Och Mikael Nilsson har full förståelse för domstolarnas problem.

– Normalt finns det en lyhördhet från domstolarna, men det är inte lätt att knåpa ihop ett mål med flera advokater och åklagare inblandade och se till så att alla intressen tillgodoses.

Går över ån

Det som framkommit i både domar och i disciplinnämndsbeslut på senare tid, och som för många advokater kommit som en nyhet, är att advokater måste vända sig till rätten för tillstånd att substituera även vid polisförhör. Ulrika Borg beskriver detta som en gammal regel som, fram tills nyligen, inte tillämpats, åtminstone inte i Stockholmsområdet.

– Att man ska behöva be om tillstånd för substitution vid polisförhör, det tycker jag är att gå över ån efter vatten. Det upplever jag att domstolarna tycker. Det blir en större administration för dem, säger Ulrika Borg, som upplever att hon fortfarande möts av förvåning när hon frågar tingsrätten om tillstånd att substituera vid polisförhör.

Samtidigt försvarar Ulrika Borg, som ingår i Advokatsamfundets disciplinnämnd, de varningar som delats ut till substituerande advokater i år och förra året.

– Jag tycker att nämnden har gjort rätt i detta, när den markerar att man inte ska sätta det i system att substituera. För om du väljer en advokat som hela tiden skickar någon annan, då har du ju egentligen inte valt advokat. Det tycker jag inte är juste mot klienten, säger hon.

Även Frida Wallin vittnar om förvånade domare när hon begärt substitution under förundersökningen.

– Nu senast fick jag till svar från Solna tingsrätt att domstolen inte lägger sig i vem som biträder vid förhör. Andra domstolar fattar ett formellt beslut och har mejlat ut att det krävs beslut, säger hon, och fortsätter:

– Från samfundets sida verkar det vara väldigt tydligt, att man måste ha rättens tillstånd även för polisförhör. Men det blir svårt att veta hur man ska förhålla sig när domstolarna ger olika besked. För egen del tar jag det säkra före det osäkra och begär rättens tillstånd varje gång. Jag utgår då från disciplinnämndens beslut, men gör det också för att inte riskera att inte få betalt.

45 år gammalt

Rätten för en försvarare att, med rättens tillstånd, sätta annan i sitt ställe, är fastslagen i rättegångsbalken. En annan fråga är förstås vem som kan substituera. Enligt den skrivelse som kom till Advokatsamfundet i maj har domstolarna här börjat ändra sin praxis, från att ha accepterat biträdande jurister som substitut, till att kräva att en advokat ska gå in.

Tomas Nilsson går till källorna, rättegångsbalken och god advokatsed, för att reda ut vad som gäller. Och han konstaterar att rättegångsbalkens regler faktiskt öppnar för att tillåta andra än advokater att ersätta en försvarare, förutsatt att dessa är lämpliga och det finns särskilda skäl.

– Därav drar jag slutsatsen att det i och för sig inte finns något hinder för en domstol att medge substitution till även en biträdande jurist som avlagt juristexamen. För vi har faktiskt inget advokattvång, inte ens för offentliga försvarare, säger han och fortsätter:

– Sedan kan det naturligtvis vara svårt för en domstol att veta vad biträdande juristen Kalle Karlsson går för. Men det problemet har ju egentligen domstolen alltid, även med advokater, så det tycker jag inte att man kan väga in här. Så är det i alla fall i storstäderna.

I disciplinnämndens praxis är det starkaste uttalandet från 1974. Disciplinnämnden sa då att ”uppgiften att närvara i ett polisförhör är en sådan som den offentlige försvararen inte utan vägande skäl kan anförtro annan”.

– Det här kan man ju fundera över vad det innebär. Uttalandet är drygt 45 år gammalt. Tillvaron ser onekligen litegrann annorlunda ut nu, konstaterar Tomas Nilsson.

Ulrika Borg berättar att hon då och då tvingas skicka en biträdande jurist på polisförhör. Senast hände det bara några dagar före intervjun, då såväl hon själv som advokatkollegorna var upptagna när ett polisförhör dök upp. Ulrika Borg försöker annars som regel undvika att substituera med biträdande jurister.

– Jag är ju inte dummare än att jag kommer ihåg hur det var när man var ung och grön. Jag minns hur svårt det var att navigera i det, att man tänkte ”vad fan gör jag här”, säger hon, och fortsätter:

– I ett polisförhör är det så mycket man behöver vara på helspänn inför. Det kan bli vändningar, det kan bli viktiga juridiska grejer som behöver komma fram. Den kunskapen är en del av hantverkserfarenheten i kombination med juridiken.

Kan drabba klienten

Även Frida Wallin och Mikael Nilsson substituerar i de allra flesta fall med advokatkolleger, snarare än biträdande jurister. Men de betonar också att det är viktigt, både för advokatbyråerna och för de blivande advokaterna, att biträdande jurister när de är mogna för det får gå in i advokatens ställe vid exempelvis förhör.

– Det är svårt att hålla biträdande jurister sysselsatta om de inte får substituera vid polisförhör, eftersom de har svårt att få egna uppdrag. Både domstolarna och Advokatsamfundet måste ha viss förståelse för advokaters vardag och även för att biträdande jurister behöver läras upp. Om de inte får göra det urholkas advokat­rollen kraftigt, fastslår Frida Wallin.

Hon ser också en risk för att klienter drabbas hårt av ett strikt synsätt på substitution.

– Det kan göra att frihetsberövade klienter i praktiken inte har ett fritt advokatval, eller att polisen styr över valet. Det spelar ju ingen roll vem klienten begärt om denne måste tacka nej. Alternativet är att polisen måste backa om förhörstider och då går det ut över klienten, som får sitta frihetsberövad längre.

Mikael Nilsson anser att Advokatsamfundet tydligt borde arbeta för att biträdande jurister ska få gå in för sina principaler vid förhör, när det är lämpligt.

– Det ger den biträdande juristen erfarenhet, och den dag han blir advokat har han en kompetens som man egentligen borde kräva av advokater när de ska bli förordnade. Det är en ganska viktig fråga, säger Nilsson, och tillägger att samfundet borde ta ansvar även för biträdande jurister, eftersom de en dag blir advokater.

Tomas Nilsson efterlyser nu dialog mellan olika parter om hur substitutionsfrågorna ska hanteras.

– I stället för att advokater ska sitta för sig och tycka och tänka, och domstolarna göra samma sak på sitt håll, borde man kunna resonera om saken, säger han.

Substitution och god advokatsed

Advokatsamfundets disciplinnämnd har i några publicerade beslut prövat frågan om när substitution är lämpligt.

1974 uttalade disciplinnämnden i ett beslut (publicerat först 1975, TSA 1975 s. 110): ”Rätten för den offentlige försvararen att anlita biträde med vissa uppgifter kan enligt nämndens mening inte utsträckas att gälla sådana uppgifter som i likhet med vad som gäller för förhandling inför domstol påkallar den offentlige försvararens personliga insats.” Formuleringen återkommer fortfarande i domar om ersättning för försvarare.

I mars 2020 beslutade Advokatsamfundets disciplinnämnd att ta upp ett ärende mot en försvarare som utan rättens tillstånd satt en biträdande jurist i sitt ställe vid polisförhör. Åklagaren i målet hade då begärt att advokaten skulle entledigas, och advokaten hade själv tillstyrkt entledigandet. Disciplinnämnden fann att advokaten åtagit sig ett uppdrag ”utan att i vart fall inledningsvis ha haft möjlighet att fullgöra detta”, och att han satt en biträdande jurist som inte var behörig för uppdraget i sitt ställe. Påföljden för advokaten blev en varning.

I januari 2021 tog styrelsen upp ett disciplinärende mot en advokat och offentlig försvarare som hade satt en advokatkollega i sitt ställe vid en stor del av handläggningen av ett brottmål. Nämnden konstaterar i beslutet att advokaten ”borde ha insett att han inte skulle kunna komma att tillvarata klientens intressen på ett lojalt sätt och fullfölja uppdraget som offentlig försvarare. Han borde därför ha avböjt uppdraget eller så snart han kommit till denna insikt begärt sitt entledigande”. Advokaten tilldelades en varning.

Svea hovrätts beslut

I ett beslut meddelat den 27 mars 2015 ansåg Svea hovrätt att en försvarare utan att begära rättens tillstånd satt en biträdande jurist i sitt ställe vid polisförhör, och att han därmed i princip saknade rätt till ersättning för juristens arbete. Efter en skälighetsbedömning fann hovrätten trots det att försvararen ska få ersättning, eftersom omständigheterna i det aktuella målet var speciella.

Advokatsamfundet yttrade sig inför beslutet, och hänvisade i sitt yttrande till praxis och till en debattartikel av Tomas Nilsson i Advokaten 2009. ”Advokatsamfundet anser, på de skäl som har redovisats ovan, att det måste finnas möjlighet för en offentlig försvarare att sätta annan i sitt ställe under förundersökningen, att det rimligen inte kan krävas domstols tillstånd för detta och att ersättning ska utgå även för dessa kostnader. Detta överensstämmer också med hur frågan i praktiken har lösts under mycket lång tid”, skrev Advokatsamfundet.

I ett beslut meddelat den 29 januari 2021 fastslår Svea hovrätt att en försvarare inte ska få ersättning för en biträdande jurists närvaro vid polisförhör. Hovrätten pekar på att advokaten inte begärt rättens tillstånd för att sätta juristen i sitt ställe, och konstaterar att rätten till ersättning då är begränsad enligt praxis. Hovrätten hänvisar också till disciplinnämndens beslut från december 1974 (TSA 1975 s. 110). Hovrättspresidenten Anders Perklev deltog i beslutet.

RB 21 kap. och förarbeten

5 § Till offentlig försvarare ska förordnas en advokat som är lämplig för uppdraget. Om det finns särskilda skäl, får till sådan försvarare utses någon annan lämplig person som har avlagt de kunskapsprov som är föreskrivna för behörighet till domaranställning. Företrädesvis bör det förordnas någon som brukar förekomma som rättegångsombud vid domstolen.

Har den misstänkte till offentlig försvarare föreslagit någon som är behörig för uppdraget, ska denne förordnas, om det inte finns särskilda skäl mot det.

6 § 3 st. En offentlig försvarare får inte utan rättens tillstånd sätta någon annan i sitt ställe.

Enligt den utredning (SOU 2014:86) som låg till grund för den senaste ändringen av rättegångsbalken 21 kap. 6 § gäller inte bestämmelsen i tredje stycket under förundersökningen.