Asylmålens blinda fläck

Domstolens utredningsansvar regleras i 8 § förvaltningsprocesslagen (FPL), som stadgar att rätten ska se till att målet blir så utrett som dess beskaffenhet kräver. [1] Detta ska inte förstås som att placeringen av ansvaret är relativt; tvärtom är ansvaret fast allokerat på domstolen. Vissa mål kräver dock en mer omfattande utredning än andra, för att de ska kunna anses vara tillräckligt utredda och klara för avgörande. Att utredningsansvaret ytterst ligger på domstolen beror på att förvaltningsmål är indispositiva, vilket bland annat betyder att parterna saknar avtalsfrihet och att materiellt riktiga avgöranden eftersträvas. [2] Domstolen måste därför ges medinflytande över processmaterialet och möjlighet att beakta alla relevanta omständigheter, oavsett om dessa åberopats av part eller inte.

Vilka faktorer bör ges relevans vid en analys av målets beskaffenhet med hänsyn till 8 § FPL?

Inom den förvaltningsrättsliga doktrinen definieras inte sällan ett måls beskaffenhet utifrån begreppsparet gynnande–betungande beslut. Som exempel på ett gynnande förvaltningsbeslut kan nämnas ett beviljande av en ansökan om vård- och omsorgsboende enligt socialtjänstlagen (SoL), och ett rivningsföreläggande enligt PBL kan ges som ett exempel på ett betungande beslut. Utgångspunkten är att domstolen har ett större utredningsansvar i betungande beslut än i gynnande beslut, eftersom de betungande besluten går ut på att det allmänna vill gripa in, förplikta eller förbjuda den enskilde något.

I praktiken kan det dock vara svårt att entydigt kategorisera en viss typ av beslut som betungande eller gynnande, och om begreppsparet i fråga fullt ut är ändamålsenligt. Är det exempelvis självklart att ett rivningsföreläggande kräver en mer omfattande utredning än ett SoL-beslut? Är ett betyg bara ett gynnande beslut, med tanke på att betyget kan vara lägre än studenten önskat? Är ett beslut enligt lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU) betungande, givet att ett sådant beslut till syvende och sist syftar till att bereda den enskilde vård?

Andra exempel på faktorer som kan beaktas vid analysen av ett måls beskaffenhet är om avgörandet vinner rättskraft och om målet aktualiserar prognostiska bedömningar eller andra systembundna utredningssvårigheter. Om avgörandet vinner negativ rättskraft, vilket alltså innebär res judicata, kan det tala för ett ökat utredningsansvar. Om rättens prövning av saken i målet bygger på en framtida riskbedömning, måste vi vara medvetna om att det inte går att uppnå en lika god utredning som om beslutet skulle grundas på en retrospektiv bedömning av något som redan har inträffat. Det är svårt att leda framtiden i bevis.

Vad målet handlar om i sak, i kombination med den aktuella rättsföljden, har alltså avgörande betydelse för hur vi betraktar domstolens utredningsansvar. I vissa förvaltningsmål har den enskilda parten rätt till ett offentligt biträde, och det sägs ibland att domstolen i sådana mål har ett mindre utredningsansvar. Det bör likväl framhållas att det i teorin inte ska påverka domstolens utredningsansvar om en part företräds av ombud eller inte. Den bärande tanken är att en part aldrig ska riskera att hamna i ett sämre läge på grund av ett oskickligt ombud, jämfört med om parten skulle ha processat själv. Låt vara att det i praktiken säkert blir så att ombudet i många fall fungerar som ett slags regulator för hur pass omfattande behovet av utredningsåtgärder från domstolens sida de facto blir.

Låt oss nu rikta blicken mot migrationsprocessen, som utgör en del av den speciella förvaltningsrätten.

Inom kategorin migrationsmål ryms en mängd olika måltyper, däribland asylmål. Dessa brukar beskrivas som gynnande, eftersom den asylsökande försöker utverka en förmån från det allmänna i form av ett uppehållstillstånd enligt utlänningslagen (UtlL). [3] Kategoriseringen har för övrigt även bäring på bland annat bevisbördans fördelning, enligt utgångspunkten att den som ansöker om en förmån har att bevisa sin rätt härtill.

Enligt min uppfattning är det emellertid missvisande att enbart beskriva asylmålen som gynnande förvaltningsmål, i och med att asylmål även aktualiserar rättsfölj­den avlägsnande i form av avvisning eller utvisning. I detta avseende skiljer sig asylmålen från andra migrationsmål. Anledningen är att den asylsökande befinner sig i Sverige vid tiden för ansökan, jfr 5:18 2 st. UtlL. Det är inte möjligt att från utlandet ansöka om och beviljas uppehållstillstånd på grund av asylskäl. [4] När en utlänning ansöker om uppehållstillstånd enligt 5:1 UtlL på grund av asylskäl enligt 4:1–2 UtlL, anhängig­gör Migrationsverket samtidigt ex officio frågan om avlägsnande enligt 8:17–18 UtlL. [5] Varje asylmål aktualiserar därmed alltid (minst) två alternativa rättsföljder: uppehållstillstånd eller avlägsnande. [6]

Asylprocessen uppvisar alltså egenheten att en ansökan om uppehållstillstånd kan leda till att myndigheterna inte bara avslår ansökan utan också meddelar ett avlägsnandebeslut.

Genom att avlägsnandefrågan tonas ner ökar risken för att principen om non-refoulement i asylprocessen inte upprätthålls fullt ut. Principen om non-refoulement är en internationellt vedertagen folkrättslig princip, som innebär att en stat inte får avlägsna en utlänning till ett land, eller till gränsen mot ett land, där denne riskerar att utsättas för allvarliga människorättskränkningar. [7] Migrationsverket och domstolarna måste således lägga sig vinn om att inte fatta beslut om avlägsnande i strid med principen om non-refoulement. I detta avseende skiljer sig alltså asylmål från andra typer av migrationsmål, eftersom avlägsnandefrågan enbart aktualiseras i asylprocessen. Och denna skillnad är förstås en konsekvens av att uppehållstillstånd på andra grunder än asylskäl måste ha sökts och beviljats innan inresan till Sverige.

Att asylmålen inte bara är en fråga om gynnande beslut (avseende uppehållstillstånd), utan också om betungande beslut (avseende avlägsnande), förtjänar att lyftas i högre grad än det har gjorts i utlänningslagens förarbeten och i Migrationsöverdomstolens praxis. Det välkända avgörandet MIG 2007:31, även kallat Saken­domen, är värt att uppmärksamma i sammanhanget. I det målet uttalade Migrationsöverdomstolen att saken i målet gällde frågan om uppehållstillstånd, utan att överhuvudtaget nämna avlägsnandefrågan, detta trots att målet i botten gäller ett asylmål.

I Sakendomen ställdes Migrations­överdomstolen inför frågeställningen om en asylsökande som fått avslag på sin asylansökan hos ­Migrationsverket får ändra sin talan hos migrationsdomstolen i överklagandeprocessen genom att lägga till en ny materiell tillståndsgrund: familjeanknytning enligt 5 kap. UtlL, eller om det utgör en otillåten taleändring.

Migrationsdomstolen hade gjort bedömningen att det nya yrkandet om uppehållstillstånd grundat på anknytning utgjorde en otillåten taleändring, i och med att det överklagade beslutet enbart handlade om uppehållstillstånd på grund av asylskäl. Migrationsdomstolen menade att uppehållstillstånd på grund av anknytning utgjorde en utvidgning av talan i förhållande till frågan om uppehållstillstånd på grund av asylskäl. Det nya yrkandet utgjorde därför enligt migrationsdomstolens mening en ny talan, som skulle prövas av Migrationsverket i sedvanlig ordning och inte av migrationsdomstolen som första instans. Därför avvisade migrationsdomstolen den nya grunden, och i övrigt avslogs överklagandet. Migrationsdomstolens dom överklagades till Migrationsöverdomstolen, som meddelade prövningstillstånd och tog upp målet till prövning. Migrationsöverdomstolens majoritet fann, till skillnad från migrationsdomstolen, att det nya yrkandet om uppehållstillstånd på grund av familjeanknytning utgjorde en tillåten taleändring. Enligt Migrationsöverdomstolens mening utgjordes följaktligen saken i målet av frågan om uppehållstillstånd, och det gäller oavsett vilken tillståndsgrund som anförts till stöd för talan. Inte heller togs hänsyn till vilken typ av uppehållstillstånd – tillfälligt eller permanent – som yrkats i målet.

Att migrationsöverdomstolen i Sakendomen inte tydligt förhåller sig till att asylmål skiljer sig från andra migrationsmål, i det att de rör två alternativa rättsföljder, är problematiskt eftersom det förmedlar en ofullständig bild av asylmålen. Ur ett processuellt perspektiv innebär det en skillnad om målet bara gäller en ansökan om uppehållstillstånd, eller om det också är fråga om huruvida en utlänning ska avlägsnas från Sverige. Det torde stå helt klart att utredningsansvarets omfattning – kravet på en robust utredning – ställs högre om prövningen kan mynna ut i en tvångsutvisning, med risk för att den enskilde behandlas i strid med de mänskliga rättigheterna. Även bevisbördans placering kan ifrågasättas, om principen om non-refoulement betonas i högre grad. Bevisbördan formulerar ju vilken risk som premieras, och frågan är här vilket misstag som är värst: att en person som inte är skyddsbehövande beviljas ett uppehållstillstånd, eller att en person som är skyddsbehövande avlägsnas.

Betydelsen av att asylmålen aktualiserar två alternativa rättsföljder kan inte underskattas när asylmålens beskaffenhet ska diskuteras. Även om det finns praxis från Migrationsöverdomstolen, i vilken domstolen har understrukit att asylmål skiljer sig från andra migrationsmål på så sätt att de aktualiserar frågan om skyddsbehov (jfr exempelvis MIG 2006:1, MIG 2015:19 och MIG 2021:4), så präglar Sakendomens ensidiga fokus på rättsföljden uppehållstillstånd den generella bilden av asylmålens beskaffenhet. Det finns således ett klart och tydligt behov av att upprepa det självklara: Asylmål aktualiserar alltid två alternativa rättsföljder, uppehållstillstånd eller avlägsnande.

Isa Cegrell Karlander
Jur. dr i förvaltningsrätt

Isa Cegrell Karlander disputerade i mars 2021 på avhandlingen ”Officialprincipen i migrationsprocessen” och är verksam vid Uppsala universitet.

Noter

1. Såvida speciallagstiftningen inte stadgar annorlunda. Förvaltningsprocesslagen är som bekant subsidiär i förhållande till annan lagstiftning, vilket innebär att om en viss situation regleras i exempelvis utlänningslagen gäller den som lex specialis. I och med att utlänningslagen inte innehåller några särskilda regler om domstolens utredningsansvar, är det 8 § FPL som lägger grunden för domstolens ansvar när det gäller asylmål.
2. Med materiellt riktigt avgörande avses här ett avgörande som har grundats på kunskap om alla relevanta omständigheter, utan hänsyn tagen till parternas dispositioner, med beaktande av alla relevanta rättsregler (jfr iura novit curia). Noteras bör förstås att det alltid är svårt att nå säker kunskap om fakta såväl som normer, och dessutom har domstolen i de allra flesta fallen också att ta i beaktande tid och andra kostnader.
3. I strikt mening yrkar den asylsökande på både statusförklaring och uppehållstillstånd, vilket egentligen är två olika rättsföljder, där statusförklaringen har prejudiciell betydelse i förhållande till uppehållstillståndsfrågan.
4. Detta gäller med undantag för s.k. kvotflyktingar som beviljas uppehållstillstånd enl. 5:2 UtlL.
5. Detta kallas i den juridiska litteraturen ibland för “publikt anhängiggörande”, se P. Westberg, Domstols officialprövning: en civilprocessuell studie i anslutning till RB 17:3 p 1, 1988.
6. I. C. Karlander, Officialprincipen i migrationsprocessen: domstolens utredningsansvar, 2021.
7. Principen om non-refoulement återfinns i en mängd olika rättsakter, t.ex. i UtlL, flyktingkonventionen, skyddsgrundsdirektivet, tortyrkonventionen.