Opraktisk och praktisk juridik – en praktiker forskar om brukanderätten

Juridisk metod, praktikern och forskaren

Först kan vara värt att säga något om vad att forska i juridik egentligen är för något, eller vad som utmärker det i jämförelse med andra juristsysslor. For att undvika anklagelser om självplagiat vill jag redan här inledningsvis nämna att uppfattningen i denna fråga är redovisad i avhandlingen och att även annat stoff i denna artikel är hämtat därifrån. 

Vissa vetenskaper anlägger en viss metod att analysera verkligheten utifrån, som sociologi eller etnologi. Det kan vara tämligen – inget är svartvitt – tydligt att metoden finns i akademin, mer än i praktiken. Det finns så att säga få (men säkert några) etnologer som tillhandagår en etnologsökande allmänhet på samma sätt som det finns jurister som tillhandagår den så kallade rättsökande allmänheten. Juridiken – och det är så klart inte unikt endast för juridik – finns således såväl inom akademin som i ”verkligheten” ute i samhället.

Det som skiljer för olika jurister är således egentligen inte objektet för arbetet, det juridiska systemet. För alla jurister – åtminstone de någorlunda seriösa och skickliga – är objektet detsamma. Det är samma system av rättsregler som praktikern använder, som akademikern studerar. Bägge behöver, åtminstone som någon del av sitt värv, komma fram till det mest systemförenliga svaret. Akademikern för sin forskningsfrågas lösning och praktikern för att ge ett råd, meddela en dom eller vad det kan vara fråga om. 

Den juridiska metoden blir därmed huvudsakligen densamma för olika juristkategorier. På så sätt är det likt att vara doktor och advokat. Vissa delar av metoden kan för all del väl skilja runtikring kärnmetoden, som bestämmer innehållet i rätten. En forskare kan därutöver ha rättsekonomiska inslag eller tillämpa någon kritisk teoribildning. Advokaten kanske snarare, efter utrönandet av rättens innehåll, vänder sig till (utan att alltid tänka på det) Aristoteles och Cicero för att få klientens vilja fram.

Det finns vissa andra saker omkring metoden som skiljer juristrollerna åt. Advokaten skall hjälpa klienten – klientens frågeställningar och problem är styrande. Forskaren väljer ”fritt” (se vidare under Forskningens umbäranden nedan) forskningsfrågan. Som ett annat exempel har domaren att döma i de mål som lottas till denne. Omfattningen/djupet av arbetet skiljer. Advokaten jobbar mot klockan och arvodet, som inte får bli för högt. Domaren bör leva efter maximen att justice delayed is justice denied; se till att avgöra målen utan onödig tidsutdräkt! Forskaren håller på till dess man är ”klar” eller, från ett mer prosaiskt pekuniärt perspektiv, forskningsanslagen slut. Produkten skiljer också. Advokaten levererar råd, inlagor och avtal. Domaren domar. Och forskaren ett forskningsresultat, som en text eller en föreläsning.

Det kan argumenteras för att det även finns andra skillnader. En som kan tänkas skilja är aspekten eller synvinkeln på juridiken. Advokaten skall företräda en part och gynna dennes intressen, men inte främja orätt. Ett för klienten bra resultat är målet, men fortsatt inom vad det juridiska systemet tillåter. Domaren skall sträva efter att systemkonformt döma rätt – vilket kan beskrivas som att söka mittfårans svar. Eller som Olai Petri domarregel nr 6 säger: ”Domaren skall grant veta lagen, där han efter döma skall, ty lagen skall vara honom för en rättelse.” Forskaren måste vara korrekt i sin beskrivning av systemet för att vara forskningsetisk, men kan kritisera systemet och inte hålla med. Forskaren kan inte avkrävas samma typ av lojalitet till fru Justitia som domare eller advokater. 

Men när dimmorna skingrats ligger där i bakgrunden den juridiska metoden alltfort som allas vårt rättesnöre för att leta fram det mest systemförenliga svaret på ett juridiskt problem. Advokaten för att ha som utgångspunkt för rådgivningen. Domaren för att döma rätt. Och slutligen forskaren för att ha som underlag i analysen. Så väldigt olika är således inte de olika juridiska uppdragen.

Gnistan att forska

Varför forska? I mitt personliga fall fanns en tanke att doktorera alltsedan Anders Victorin vid juristlinjens slut gav mig en kram med orden –”Varmt välkommen tillbaka till alma mater”. Så är det så klart inte för alla. Vidare kan det nog finnas de jurister som, när väl examensbeviset på juristutbildningen är utfärdat, kvickt beger sig så långt iväg från lärosätet som möjligt är, med den fasta övertygelsen att aldrig någonsin återvända.

Det finns dock väldigt många jurister ute i den juridiska vardagen som förfaller ha ett mer genuint intresse för sin juridiska deldisciplin, än att intresset bara räcker från nio till fem under söcken, och sedan likt en strömbrytare stängs av. Många juristkollegor utanför akademin diskuterar juridik, läser juridik, deltar i seminarier, undervisar externt och internt, håller kurser samt ingår i olika professionella nätverk. Jag vågar sätta en slant på att många advokater hade ägnat sig åt fortbildning även om det inte var föreskrivet från samfundets sida. Det genuina intresset för sitt yrke är också en av drivkrafterna bakom att forska. Sedan är det så klart så att magnituden av hur gravt intresserad man är och därmed hur mycket man vill gräva kan skilja sig åt.

För att just forska krävs nog en till sak utöver det genuina intresset för juridiken i yrket. Särskilt, i vart fall i mitt fall och jag tror det stämmer på fler, för praktikern som börjar forska en bit in i yrkeslivet finns en sak till. Det skaver. Det är ett slags irritation som startar det hela. Något man jobbar med håller inte ihop eller så saknas svaren när man söker efter dem. Det kan handla om otillräckliga domskäl. Uttalanden som strider mot varandra. Regler som inte fungerar med andra regler. Regler som inte finns. Avtalsstrukturer som nyttjas, men som hänger löst i systemet. Du kommer så långt in i ditt område att du inser att det helt enkelt inte håller ihop eller att det skulle kunna fungera bättre. Eller så börjar du undra hur i hela Hälsingland som det kunde bli på det här sättet, varför har vi landat i den rätt vi har (och, kanske, hur tar vi oss ur det?).

Där någonstans börjar forskningsfrågans formulering.

Det som skavde

Vad det där är som skaver och irriterar kan så klart skifta. Men i mitt fall gällde det brukanderätten, både på ett teoretiskt och ett praktiskt plan. På det teoretiska planet belyses inte rätten att bruka lika mycket som en del av ägandet som friheten från godtycklig expropriation. Huvudfallet som tankebanan ofta förefaller ta sig är att ägandet är en någorlunda binär företeelse, antingen äger du eller så blir du av med det ägda. Sanningen är mer av en gråskala. I ena ändpunkten får ägaren göra allt och i andra ändpunkten exproprieras det ägda (utan ersättning). Där­emellan kan dock mycket hända, som bygglovsplikt, strandskydd, inrättande av naturreservat och mycket mer. 

Det skall nämnas att ändpunkten att ägaren får göra allt av flera skäl inte finns i sinnevärlden. Ett är att det finns legala inskränkningar av mångahanda slag. Ett annat skäl är att, finge en fastighetsägare göra allt som skulle inbegripa att störa hur mycket som helst, så skulle grannens äganderätt i fråga om värdet av ostördhet kringskäras. Ändpunkten att ägaren får göra allt blir därför mer av en teoretisk utgångspunkt för diskussionen, än en verklig äganderätt.

Rätten att bruka påverkar onekligen innehållet i äganderätten (får ägaren inte göra någonting alls som en extremposition blir det inte mycket bevänt med att äga). Brukanderätten förefaller dock i modern tid, förutom möjligen den allra senaste tiden, inte ha varit föremål för lika mycket forskning eller diskussion som rätten att inte bli helt berövad det ägda eller vad det ägda är värt. Detta trots att, som nog framgått redan i det förrförra stycket, sätten som äganderätten kan begränsas genom inskränkningar i brukandet är både fler och vanligare. 

Det kan också framhållas att brukandet i gången tid, särskilt innan Bondens frihetsbrev år 1789 och den därefter följande liberalismen under 1800-talet, var det centrala elementet i att äga. Det var brukandet som gav utkomst och som helt enkelt i mångas fall var en ren livsförutsättning. Det var också först under 1800-talet som fastigheter mer vanligt fick ett värde som en resurs som säljs och köps. Det håller än i dag att hävda att tryggheten till brukandet är helt centralt för äganderätten. I och för sig draget till en extrem, men får ägaren inte alls bruka, vad blir då egentligen kvar av äganderätten?

På det teoretiska planet skavde således vad som gestaltade brukandedelen av ägandet. På det praktiska var det erfarenheterna från ett antal år som advokat inom särskilt den speciella fastighetsrätten (vilket enligt min mening exempelvis inbegriper områdesskydden i miljöbalken i och med att dessa, precis som exempelvis detaljplaner, handlar om hur rikets mark skall användas för bebyggelse, bevarande eller vad som nu är aktuellt) som föranledde skavet. 

Det handlar om frågor som att domskäl är så knapphändiga att det inte framgår hur det resonerats. Lakoniska domskäl medför för advokaten svårigheter när det kommer till att förklara domens utgång för klienten. I sin förlängning medför detta en bristande tillit till rättsordningen (och i förlängningen rättsstaten) samt sämre acceptans av de ingrepp som den enskilde måste tåla. I det enskilda fallet kan man som praktiker uppleva (och som forskare konstatera) hur ordkarga domskäl medför negativa konsekvenser. Därutöver medför knappa domskäl ett problem för skapandet av en rikhaltig praxisbildning.

Problemet med korta domskäl gäller särskilt intresseavvägningar som närmast oftast endast utgör konstateranden att det skett en avvägning och inte redovisar (vilket domskäl skall göra) de skäl som varit bestämmande för utgången. Ibland meddelas äganderättsinskränkande avgöranden helt utan intresseavvägning, trots att det väl sedan före miljöbalken varit tydligt att sådana alltid måste ske. 

Det kan också saknas en diskussion i beslut om det som ett skydd är tänkt att skydda verkligen finns, även när detta ifrågasatts av den klagande, till trots att ett angeläget allmänt intresse krävs i det enskilda fallet för att få ingripa i äganderätten enligt egendomsskyddet. Det kunde även hända någon gång att det inte gavs prövningstillstånd, trots att det anförts skäl som visar att underrättsavgörandet inte höll i jämförelse med tidigare praxis. Det som beskrivs i detta stycke är givetvis inte normen, men att det alls förekommer skaver.

Det rörde sig vidare om överlappande lagstiftningsprodukter som kan användas för att skydda samma sak, men som är olika uppbyggda. Därmed kan förutsättningarna för när ett skydd inrättas variera även om samma faktiska sak skyddas. Skavet kan även gälla huruvida det föreskrivs en intresseavvägning eller inte, om det finns en ersättningsrätt eller inte och även rekvisiten för skyddet som sådant.

Undersökningsresultaten 

Systemet – några nerslag

På sitt sätt kunde väl sägas att farhågorna om systemets brister från praktiken föregående avhandlingsarbetet kom att bekräftas. Det bör dock i sammanhanget noteras att jag i föreläget endast hade läst vissa vägledande avgöranden och sådana domar där jag uppträdde som ombud. Nu – i efterläget – har jag läst exempelvis alla M-mål från Mark- och miljööverdomstolen som gäller strandskydd och alla regeringsavgöranden avseende inrättande av naturreservat efter miljöbalkens införande. Det går då att på bas av ett mycket större underlag konstatera att intresseavvägningar är mycket korta och ofta inte innehåller de olika omständigheter som vägs mot varandra, utan ofta endast konstaterar att en intresseavvägning skett. Eller att det värde som ett skydd inrättas för eller som motiverar avslag på en dispens inte motiveras och – i vissa för all del mindre vanliga fall – avviker från de värden som ett visst lagrum är avsett att skydda.

De resultat som beskrivits i föregående stycke fanns det nog som sagt viss praktisk evidens för redan innan avhandlingsarbetet inleddes och var lite dess genesis. Det som det dock fanns en möjlighet att beforska i väsentligt högre utsträckning än som praktiker är systemfrågor. Här har avhandlingsskrivandet erbjudit möjlighet att till exempel problematisera regelutformning och ersättningsstruktur. 

Regelutformningstemat diskuterar huvudsakligen två spänningar. Den ena är mellan enkelt/generellt och komplext/detaljerat utformade regler. Det andra gäller i stället skydd som finns från början, direkt genom de regler som finns, i jämförelse med skydd som inrättas i det enskilda fallet. 

En exempel på den förra spänningen, mellan enkla och komplexa regler, är att ordinärt naturreservat är enkelt och artskydd komplext. Det kan tänkas att den förra formen bättre fångar in det enskilda fallets relevanta omständigheter (förutsatt konkret skrivna beslutsskäl) och den senare formen bär med sig en risk för stelbenta utfall där skydd kan komma att inrättas när inget faktiskt finns att skydda för att vissa specifika rekvisit uppfylls och, vice versa, att relevanta skydd inte inrättas för att de ligger lite vid sidan av rekvisiten i den stelbenta regeln. 

Ett exempel på det senare problemet med före- respektive efterkommande skydd är strandskydd som finns i förväg och som kräver dispens för att något skall få göras. Ett exempel på motsatsen är, igen, naturreservat. Vad kan då tänkas vara problemet med detta? För det första får konstateras att det visserligen kan problematiseras att bägge former alls förekommer, men att det samtidigt förefaller oundvikligt så länge det finns typifierade områden som lagstiftaren anser typiskt sett skyddsvärda (som strandskyddet eller, som ett exempel från biotopskyddet, minst fem lövträd i rad vid en väg eller tidigare väg). Nödvändigheten av att ha de två formerna förtar inte att det samtidigt finns problem. 

Ett analyserat problem är en paradox som uppstår i fråga om bevisningen. För att dispensera ett föreskydd som strandskyddet krävs en robust utredning, till exempel att dispenssökt åtgärd inte påverkar djur och växter. Det innebär att skyddet kommer att finnas kvar i ett mellanland när värdet av det som skyddas är osäkert. För naturreservat, å sin sida, kommer i stället att krävas en utredning som visar att det finns värden att skydda. I det osäkra mellanlandet när det är inte är visat kan lagligen inget skydd inrättas. Detta innebär att ett mer skyddsvärt värde kan komma att inte skyddas bara för att det befinner sig mer än 100 meter från stranden och, vice versa, att en trivial strandmiljö kan komma att fortsätta skyddas i och med att det inte visas att den inte skulle påverkas. Detta innebär att reglernas utformning – snarare än naturvärdets styrka – kommer avgöra vad som skyddas. Det är ett exempel där systemet brister i systematik. Samtidigt är det svårlöst att skapa ett annat system.

Ett annat tema för systemanalysen handlar om rätten till ersättning. Kortfattat utgår ersättning när pågående markanvändning avsevärt påverkas genom aktuellt ingrepp, kumulerat med eventuella tidigare ingrepp. Pågående markanvändning är allt som får göras utan fundamentala nya verksamhetstillstånd. En pågående markanvändning kan till exempel vara ett sedan decennier i träda lagt jordbruk, vilket bruk kan upptas utan tillstånd, NJA 2015 s. 323. Den pågående markanvändningen (om den inte är särskilt tillståndsgiven) kan även löpande i viss mån begränsas genom de allmänna hänsynsreglerna i 2 kap. miljöbalken. 

Ersättning betalas till exempel vid inrättande av naturreservat. Samtidigt saknas lagstöd för ersättning vid inrättande av naturminnen, som visserligen är mindre. Men tänk en stor ek på en liten radhusfastighet. Varför ersättning skulle vara principiellt utesluten för naturminne förefaller oklart.

Ett annat fall som kan nämnas är att ersättning inte kan utgå vid utvidgat strandskydd. Detta trots att ett sådant strandskydd inrättas genom individuella beslut och påverkar vad som är pågående markanvändning i jämförelse med föreläget. Varför utvidgat strandskydd skall behandlas annorlunda än naturreservat är även det oklart. 

Det kan nämnas att Högsta domstolen börjat öppna upp för ersättning även i fall när det inte finns en ersättningsrätt i lag, se NJA 2023 s. 291, dock då på 100-procents-, och inte 125-procentsnivå. Det målet gällde emellertid artskydd – som avhandlingen berörde endast i begränsad mån. För att inte svälla över alla bräddar i det här formatet får artskyddet lämnas därhän. Om artskyddets systematik kan man nämligen skriva mycket. Här kan det räcka med att konstatera att ersättningsrätten i lagstiftningen inte på det totala planet utgår från graden av påverkan på äganderätten eller på vikten av det värde som skyddas, utan i stället från vilken regel som råkar vara tillämplig eller som väljs att tillämpas. Det är föga systematiskt.

Avhandlingens struktur

Analysen i avhandlingen har utgått från egendomsskyddets förgivettagna komponenter i grundlagen. Det rör sig om: i. att det måste finnas ett angeläget allmänt intresse i regeln som gynnas i tillämpningen i det enskilda fallet; ii. att det skall ske en proportionalitetsbedömning som involverar en intresseavvägning; och iii. att ersättning skall utgå vid ovan kvalifikationströskeln avsevärd påverkan på den pågående markanvändningen. Analysen har också begränsats till vissa regelverk (i kronologisk ordning efter ursprunglig tillkomst): i. naturskyddet i skogen, dels i skogsvårdslagen, dels i miljöbalken, dels ock i begränsad omfattning artskyddet; ii. naturminne; iii. skydd mot kräftpest i fiskelagstiftning och i fråga om invasiva arter; iv. strandskydd; v. naturreservat; samt vi. Nationalstadsparken. De olika analyserade reglerna är valda utifrån olika hanteringar av egendomsskyddets moment samt olikheter som berörts i föregående stycken, som regelutformning och huruvida skyddet är givet direkt i lag eller kräver ett individuellt beslut för att uppstå.

Resultat

Analysen har lett fram till att omfattande delar av systemet är förenligt med egendomsskyddet. Samtidigt finns det saker att ifrågasätta. Några är redan nämnda ovan, som att det saknas ersättningsrätt i fråga om naturminne och utvidgat strandskydd. Ytterligare några kan nämnas. Ett är strandskyddets konstruktion, vilka i delar bygger på dogmer som skapar logiska motsättningar, vilket leder till att närvaron av det allmänna intresset inte är klargjord (och sannolikt även en bristande acceptans för systemet). En sådan är dogmen att vattenområde inte kan privatiseras, med andra ord utgör en byggnad vid strandkanten inget argument för privatisering så att en brygga är tillåtlig för att vattnet är privatiserat. Samtidigt utgör privatiseringsverkan över vattnet ett argument mot att få bygga ett hus vid stranden, vilket måste innebära att vatten kan privatiseras i det fallet. Systemet utgår således från att vatten absolut inte kan privatiseras i vissa fall (när icke existerande privatisering är ett argument mot dispens), men att det visst kan privatiseras i andra (när risken för privatisering är ett argument mot dispens). Detta är inte logiskt; antingen kan vatten privatiseras eller så kan det inte det. Privatiseringsverkan kan rimligen inte vara beroende på från vilket ”håll” (inte tillåta brygga respektive tillåta hus) vattnet betraktas. Med andra ord förefaller inte skogsråets ryggtavla vara en bra tematisk utgångspunkt för rättssäkerhet; samma sak borde vara just samma sak oavsett från vilket håll den betraktas. 

Ett par andra exempel kan nämnas. I skogsvårdslagen saknas en intresseavvägningsregel och det verkar också som att det ofta inte sker någon intresseavvägning när det beslutas om ingrepp, vilket kommer i strid med egendomsskyddet. I fråga om EU-systemet om invasiva arter är signalkräftan en främmande invasiv art. Sådana arter anses negativt påverka den inhemska biologin. Och det är självklart att flodkräftan bör skyddas från utrotning genom överförande av kräftpest från signalkräftan; signalkräftan är ett hot. Ett system som tryggar flodkräftan finns emellertid redan i de svenska fiskerättsliga bestämmelserna. EU-systemets mål är vidare att signalkräftan skall utrotas. Är det ett för den svenska lagstiftaren i grunden angeläget allmänt intresse att utrota signalkräftan? En sådan regel förefaller sakna förankring. Därmed inte sagt att riket inte är förpliktat att följa regeln ifråga. Det skall också nämnas att EU-rätten som sådan ligger utanför avhandlingens ram.

Vad kan göras för att få det bättre?

Vad kan då göras för att förbättra läget till förmån för markägaren så det blir tydligt, till förmån för naturen så rätt natur skyddas och till förmån för myndigheterna så att resurserna räcker som längst? Den första tydliga saken bör vara att minska antalet regler så att varje situation har en given regel att hanteras utifrån. Ingreppen i äganderätten bör vidare utgå från en gemensam modell där det listas vilka parametrar som eftersträvas, som bevarandet av raritet. Rariteten, exempelvis, får sedan i en grundlig intresseavvägning mätas mot motstående intressen. Inrättas sedan ett skydd utgår ersättning när ingreppet medför avsevärd påverkan på markanvändningen. 

Än bättre – och kanske mer av en dröm än något realiserbart – vore en ny byggningabalk. Det finns nämligen en minsta gemensam nämnare i form av markanvändningen. Det kan vara för att bygga, bevara, odla, kommunicera, rekreera med mera. Markanvändningen som minsta gemensamma nämnare är ett starkare samband än vad som i viss mån råkat totas ihop i miljöbalken, re­spektive hamnat utanför i sektorslagstiftning. Till det kommer plan- och bygglagen som i ett mycket stort antal fall styr markanvändningen. Varför lagstiftningens grundläggande utgångspunkter inte skall vara desamma för alla olika upptänkliga markanvändningar förefaller för min del oklart. Det är ändock i mångt och mycket samma förhållanden som alltid måste beaktas; en ägares rätt påverkas och det får diskuteras vad den aktuella marken bäst lämpar sig för. En sådan här ordning skulle till exempel erbjuda att alla markanvändningar hade samma grundläggande avvägningsnormer, som exempelvis de i 2 kap. plan- och bygglagen. Ordningen skulle även kunna innebära att det bara behövdes ett tillstånd för en markanvändning – och inte som det kan vara i dag ett stort antal olika tillstånd. Därmed skulle också bara en överprövningsinstansordning finnas. 

Det är ju så klart att gissa som jurist, men sannolikt skulle föreslagen systemförändring leda till en mer adekvat allokering av marken i riket till fromma för alla stridiga intressen om denna begränsade resurs samt även avsevärt sänka transaktionskostnaderna i systemet, premiera ett skydd av den mest skyddsvärda naturen och öka de samhällsekonomiska vinsterna.

Historiska delar

En del av avhandlingen ägnades också att diskutera några historiska komponenter som varit av relevans för rätten att bruka. Tematiskt diskuterades skogslagstiftningen över tid, som visserligen förr skyddade natur som resurs och inte som egenvärde. Även skyddet av produktionsresursen medför dock indirekt ett visst skydd för naturen som sådan mot exempelvis skövling. Några nedslag är att skogen initialt sågs som en biresurs för djurhållning, för att därefter bli viktig för bergsbruket, för att sedan bli en produktionsresurs i sig själv. En annan sak som kunde konstateras i fråga om skogslagstiftning är att det i gången tid funnits en del specifika regler som visat sig verkningslösa, som förbud mot lövande av kyrkor och att stubbar inte fick vara över viss höjd. Detta kan tala för att generellare rekvisit fungerar bättre än mer specifika.

Två andra företeelser berördes inom den historiska delen, dels regalrätter, dels dominiumläran. Kort är en regalrätt en statlig (ofta) äganderättslik rätt till en viss del av fast egendom. I historisk tid är kanske ekregalen mest känd. I dag förekommer regal till exempel i minerallagens system och även i form av statens rätt till visst vilt enligt jaktlagen. Dominiumläran var en egentligen importerad teoretisk lära förklarande en nivåindelning av äganderätten där överägaren hade dominium directum och underägaren/brukaren dominium utile. Uppdelningen av ägandet kom att upphöra i och med Bondens frihetsbrev. Men både regalen och dominiumläran är värda att beröra i och med att de båda visar att äganderätten som en odelbar enhet – som vi i dag föreställer oss den – inte är en evig historisk sanning. Snarare tvärtom. Därutöver visar uppdelningen att brukandet är centralt och även att innehavet därav har beaktats som ett ägande i sig självt. 

Forskningens umbäranden och glädjestunder

Kanske skall man börja med umbärandena – och egentligen finns det endast ett allvarligt sådant – etikprövningen. Tanken med etikprövningen är att skydda personer och känsliga uppgifter om dem. 
Redan utifrån detta faktum förefaller etikprövningen i grunden smått absurd för en jurist i de allra flesta fall. Vi forskar inte på människor, utan på rättsliga resonemang; parternas identiteter är nästan alltid egala. Juristen bygger typiskt sett också forskningen på domar som redan är offentliga, några nya känsliga uppgifter kan därmed inte nå offentlighetens ljus. Trots dessa omständigheter måste juridiska forskningsprojekt, som min avhandling, etikprövas. Så långt känns det bara som ett onödigt resursslöseri. 

Den kafkaeska upplevelsen för min del – jag fick tillstånd till slut – bestod i ett kompletteringsföreläggande från etikprövningsnämnden. Där undrades hur jag valde mina forskningspersoner, vilket redan det visade på okunskap om juridisk metod. Det väljs inga forskningspersoner. Dessa (i den mån de alls kan anses böra betecknas på det sättet) förekommer i de domar som behöver läsas för att analysera ett rättsligt problem. En annan fundering från nämnden var hur många domar jag skulle läsa. I och med att man etikprövar innan forskningen är frågan från ett rättsdogmatiskt perspektiv absurd. I något fall kan det räcka med ett avgörande från Högsta domstolen. I en annan fråga kan hundratals underrättsavgöranden behöva studeras.

Den riktigt allvarliga anmärkningen i kompletteringsföreläggandet var dock att min forskningsfråga ifrågasattes som för vid. Att välja vad man beforskar är en fundamental del av forskningens frihet och är grundlagsskyddad i 2 kap. 18 § andra stycket regeringsformen. I mitt fall visade etikprövningsnämnden – grundlagsskyddet till trots – i vart fall indirekt en vilja att inskränka min frihet som forskare. Det föreföll, för att använda ett i sammanhanget milt uttryck, anmärkningsvärt.

Om man bortser från etikprövningssystemets klåfingrighet har projektet i övrigt varit fritt. Jag har varit finansierad av Setterwalls genom betald tjänstledighet – Stort tack! Därifrån har aldrig ens yppats någon synpunkt om vad avhandlingen skall handla om eller innehålla. Mycken annan forskning – särskilt efter doktorerandet, men även för vissa doktorander – bygger på att söka forskningsanslag där anslagen av uppenbara skäl tilldelas den som har ett för finansiären tilltalande upplägg i sitt projekt. Kombineras det sistnämnda med att på universiteten anställda akademiker i princip på heltid ianspråktas för utbildning – och därmed har svårt att hinna forska – så är rätt mycket forskning styrd. Även om den inte styrs sett till forskarens resultat, så styrs den till vad det kommer att forskas om. Något paradoxalt blir kanske den friaste forskningen den som till exempel jag som advokat kan bedriva på fritiden, finansierad genom min advokatlön.

Det om vedermödor. Det finns ju dock stora, stora fördelar som överväger. Texten i denna del är kortare än litanian ovan, men som sagt fördelarna överväger med råge. Man lär sig saker, både sådant som man har nytta av i vardagen och som en bättre metodologisk ansats på juridiken. Det finns massor med intressanta seminarier att delta i. Samtalen med andra forskande jurister skapar nya tankebanor. Forskningen ger möjlighet att avsätta tid för att hänga i forskningsläsesalen på Kungliga Biblioteket och exempelvis läsa Gustav Vasas brev från år 1542 i original eller att läsa en skogsförfattningssamling från 1700-talet i Schering Rosenhanes bibliotek på Skokloster.

Vad leder det till som praktiker att ha doktorerat?

Sist då, vad har det lett till att doktorera som advokat? Blodad tand att fortsätta är kanske det mest givna svaret. Kanske kombinerat med en annan blick för de praktiska arbetsuppgifterna, både isolerat i advokatvardagen och att det dyker upp många fler små och stora ämnen som behöver ytterligare belysning. En annan positiv konsekvens är att forskandet bygger band med andra forskare, både inom andra discipliner i Sverige och med fastighetsrättsliga nätverk internationellt. Det har öppnat dörrar att diskutera den evigt givande och intressanta juridiken. Så tveka inte – doktorera!

Girion Blomdahl
Advokat, juris doktor

Girion Blomdahl är advokat på Setterwalls Advokatbyrå i Stockholm och disputerad vid Juridicum i Stockholm. Han har tidigare arbetat bland annat som domare och är sedan ett antal år lärare i fastighetsrätt, bland annat på Stockholms universitet. Han är även anlitad som kommentator inom mark- och  miljöjuridik.