Klambergs och min metod kan båda vara tillämpliga

I Advokaten nr 7 2020 bidrog jag med en artikel om svensk rättspraxis i mål om krigsförbrytelser. En fråga som där ofta aktualiseras är om de åtalade handlingarna begicks i en internationell väpnad konflikt eller inom ramen för ett inbördeskrig. Krigsförbrytelser i interna konflikter har traditionellt inte medfört straffbarhet i svensk lag, detta i linje med Genèvekonventionerna av 1949 med tilläggsprotokoll som fokuserade på internationella väpnade konflikter.

Den tidigare gällande BrB 22:6, som ofta aktualiseras i denna typ av mål, förutsatte för straffbarhet att det rörde sig om ”svåra överträdelser”, ett begrepp som i sin tur förutsatte existensen av en internationell väpnad konflikt. Samtidigt var BrB 22:6 kopplad till folkrättens innehåll på ett dynamiskt sätt. Bestämmelsen inkorporerade eventuell nyskapad sedvanerätt som del av svensk rätt.

Efter det kalla krigets slut började det utvecklas en ny rättsuppfattning, ”an emerging opinio juris”, som eliminerade skillnaden mellan de två typerna av konflikter. Alla svåra överträdelser av den humanitära rätten ansågs medföra straffbarhet, oavsett konfliktens karaktär. Frågan var när denna nya opinio blev tillräckligt stark och kunde samverka med statspraxis på ett sätt som konstituerade ny sedvanerätt. Internationella Rödakorskommittén (ICRC), som ville främja en progressiv rättsutveckling, åtog sig 1995 att genomföra en studie om sedvanerätten på området. År 2005 presenterades slutresultatet. ICRC likställde i princip förbrytelser i de två typerna av konflikter med varandra. Båda föranledde straffbarhet. Samtidigt var ICRC medvetet om att dess egen rättsövertygelse behövde stöd i statspraxis.

I förordet till studien stod att den skulle ses ”not as the end of a process but as a beginning”. Processen hade börjat tidigare än 2005 och den skulle fortsätta därefter. ICRC-studien mottogs övervägande positivt bland staterna, även om man från officiellt amerikanskt håll intog en kritisk position.

Sedvanerättens utveckling är i regel en process över tid. Olika stater accepterar existensen av ny sedvanerätt vid skilda tidpunkter. Jag fann i min artikel att den svenska accepten kom genom en statlig utredning 2010 och att vi först då blev bundna av en ny norm.

Mark Klamberg menar emellertid i sitt inlägg i Advokaten nr 6 2021 att jag använt fel metod. Man behöver inte efterfråga ett lands accept eftersom länder i fall av etablerad sedvanerätt är automatiskt bundna. Och jag håller med Klamberg när han skriver: ”För att binda en stat krävs inget uttryckligt samtycke från denna stat så länge som det finns tillräcklig generell och kontinuerlig praxis från andra stater.” Men under 90-talet och 00-talets första år fanns inte en sådan generell och kontinuerlig praxis, däremot starka tecken på att en ny sådan praxis var på väg.

I denna situation inträffade fallet Jackie Arklöv. Stockholms tingsrätt dömde honom 2006 till ansvar för handlingar som begåtts i Bosnien 1993, inom vad som sades vara en intern konflikt. ICRC:s sedvanerättsliga studie åberopades, uppenbarligen i tron att år 2005 var en vattendelare. Dock borde tingsrätten ha utgått från rättsläget 1993, då Arklöv begick de handlingar han dömdes för. Förbrytelser i inbördeskrig var då inte straffbara som folkrättsbrott, även om Arklöv förtjänade det fängelsestraff han dömdes till (han var redan tidigare dömd till livstid för Malexandermorden). Tingsrätten kunde ha uppnått samma (rimliga) resultat genom att ha betraktat kriget i forna Jugoslavien som en blandad konflikt, med både internationella och interna inslag, där den internationella dimensionen räckte för att nå straffbarhet. Så resonerade Forna Jugoslavientribunalen i Tadićmålet 1999.

Klambergs och min metod kan båda vara tillämpliga, men då i olika situationer, beroende på om den sedvanerättsliga processen är avslutad eller inte. I det förra fallet fungerar Klambergs metod, staten är automatiskt ansvarig, utan behov av registrerat samtycke. I det senare fallet är läget annorlunda eftersom processen fortfarande pågår. Svenska delegater och domare tog till sig rättsutvecklingen, men först 2010 bekräftades officiellt att ”nu är vi med på båten”.

ICRC:s ståndpunkt att man redan 2005 kunde konstatera ny sedvanerätt rörande straffansvar var missriktad. Klamberg åberopar s. 553 i Rödakorsstudien, med dess otaliga exempel på nationella lagar som sägs bevisa det nya rättsläget. Men i själva verket har ICRC presumerat och inte dokumenterat det som ska bevisas. Således nämns felaktigt svensk lagstiftning som relevant i sammanhanget. Åberopad lagstiftning från länder som Armenien, Belarus, Cuba, Guatemala, Kazakstan, Kirgizistan, Ryssland, Uzbekistan, Venezuela, Vietnam och Yemen inbjuder till frågetecken. ICRC:s listning återspeglar inte med trovärdighet exempel på länder som gått i bräschen för en folkrättsligt progressiv utveckling. Men genom senare uppdateringar och korrigeringar har Internationella Röda Korset onekligen bidragit till det nya rättsläge vi har idag.

Ove Bring
Professor emeritus i internationell rätt

Ove Bring, professor emeritus i folkrätt, Stockholms universitet och Försvars­högskolan. Tidigare folkrättsrådgivare på UD.