Har svenska domstolar dömt fel i mål om krigsförbrytelser?

Ove Bring, professor emeritus i folkrätt, skrev i Advokaten nr 7 2020 om mål vid svenska domstolar om krigsförbrytelser. Artikeln tar bland annat upp hur sedvanerättslig utveckling kan påverka den straffrättsliga räckvidden av den tidigare bestämmelsen om folkrättsbrott i brottsbalken 22:6. Jag har en annan uppfattning än Ove Bring vad gäller metoden för att fastställa relevant internationell sedvanerätt. Frågan är av avgörande betydelse då det kan avgöra om en viss handling är straffbelagd och kan lagföras vid svensk domstol eller inte. BrB 22:6 är numera upphävd, och krigsförbrytelser är sedan den 1 juli 2014 straffbelagda genom lagen (2014:406) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser. BrB 22:6 är dock fortsatt tillämplig för gärningar begångna före den 1 juli 2014 och kommer därmed att vara fortsatt relevant i framtida rättegångar då denna måltyp ofta rör gärningar begångna för flera år sedan.

Varför är det viktigt att diskutera tidigare BrB 22:6 och internationell sedvanerätt? BrB 22:6 är dynamisk på så sätt att bestämmelsen ej innehåller en uttömmande lista eller beskrivning över vad som utgör krigsförbrytelser. I stället är bestämmelsen mer öppet formulerad genom att den hänvisar till folkrättsliga rättskällor. Det aktuella lagrummet omfattar straffbarhet för svåra överträdelser av ”något sådant avtal med främmande makt eller någon sådan allmänt erkänd grundsats, som rör den internationella humanitära rätten i väpnade konflikter”. Med de något ålderdomliga orden ”allmänt erkänd grundsats” avses internationell sedvanerätt.

Ove Bring uppmärksammar att straffbarheten grundad på BrB 22:6 kan ”förändras genom sedvanerättslig utveckling”, det vill säga bestämmelsen är dynamisk i sin räckvidd, vilket jag instämmer i. Genom att det straffbara utrymmet kan förändras i tid genom sedvanerättslig utveckling utan att den svenska lagtexten ändras kan det uppstå utmaning att fastställa om viss internationell sedvanerättslig regel är tillämplig beträffande viss påstådd brottslig handling begången vid viss tidpunkt. Vilken är lämplig metod och källor för att möta sådan utmaning? Bring tar i sin artikel upp två dokument: Internationella Rödakorskommitténs (ICRC) sedvanerättsstudie i internationell humanitär rätt från 2005 (till vilken Bring själv bidrog som expert) och betänkandet Folkrätt i konflikt (SOU 2010:72). Ove Bring diskuterar från vilken tidpunkt den sedvanerättsliga norm, som anger att handlingar i inbördeskrig utgör krigsförbrytelser, binder Sverige; han tycks mena att det skedde först när vi förklarade ”att nu är vi med på båten”, vilket skedde genom publiceringen av SOU 2010:72. Bring förklarar: ”Först [efter 2010] blev brottsliga handlingar under inbördeskrig straffbara under svensk rätt.” Om Bring har rätt skulle en rad personer som i dag sitter i svenskt fängelse vara helt eller delvis felaktigt dömda för gärningar som ej var kriminaliserade; av dessa är förmodligen Jackie Arklöv den mest välkända. Han begick 1993 en rad handlingar i före detta Jugoslavien; i dom avkunnad av Stockholms tingsrätt 2006 klassificerades den relevanta delen av konflikten som inbördeskrig och straffansvar för en del av gärningarna grundades på internationell sedvanerätt.

Bring anlägger ett synsätt som mer påminner om hur traktat binder stater, det vill säga genom accept från den berörda staten. Sedvanerätten fun­gerar annorlunda. Traktat binder den berörda staten genom accept från staten, medan internationell sedvanerätt kan binda även passiva och tysta stater som aldrig gett sin accept. Internationell sedvanerätt utgörs av två element: staters praxis och en rättsövertygelse från staternas sida att den praxis det gäller är juridiskt bindande. När internationell sedvanerätt av universell karaktär föreligger är den bindande för alla stater, även för de stater som under praxis framväxt varit tysta. För att binda en stat krävs inget uttryckligt samtycke från denna stat så länge som det finns tillräcklig generell och kontinuerlig praxis från andra stater. Eventuella handlingar och uttalanden från Sveriges sida kan naturligtvis vara relevanta vid och vara ett av flera bidrag till framväxten av internationell sedvanerätt men är inget villkor för svensk bundenhet.

Då jag håller med Ove Bring om att BrB 22:6 är dynamisk, vad vore rätt metod för att fastställa om viss sedvanerättslig bestämmelse finns vid viss tidpunkt? ICRC har uttalat sig om att det fanns en rad sedvanerättsliga regler vid tidpunkten för rapportens färdigställande (2005) liksom i frågan om reglerna endast är tillämpliga i mellanstatliga konflikter eller även i inbördeskrig. Men om ICRC endast uttalat sig om vad som gällde just 2005, hur ska vi ta reda på vad som gäller 1993 eller vid annan tidpunkt? Vi forskare och praktiserande jurister skulle även med ICRC:s studie som hjälpmedel kunna fastställa när en viss regel erhöll sedvanerättslig status, eftersom studien innehåller en omfattande redogörelse för specifika nationella lagar och militärmanualer samt internationell praxis med vilken det går att fastställa när en viss nationell lag eller regel antogs. Vad gäller studiens regel nr 151 som Ove Bring kommenterar i sin artikel, redogör ICRC-studien (s. 553–554) för nationell lagstiftning i en rad länder, uttalanden från staters sida och praxis från Tribunalen för före detta Jugoslavien till stöd för att det i vart fall från början av 1990-talet fanns en sedvanerättslig regel om individuellt straffansvar i inbördeskrig.

Naturligtvis kan och bör andra källor än ICRC:s studie användas, men mycket arbete är redan gjort med studien. Med andra ord, om syftet är att fastställa vad som är internationell sedvanerätt och bindande för Sverige blir det mer relevant att studera hur ett stort antal stater agerar och säger jämfört med att göra det beroende av tidpunkt för när Sverige fastslagit och uttalat sig om viss regel i en utredning.

Mark Klamberg
Professor i folkrätt vid Stockholms universitet

Mark Klamberg är professor i folkrätt vid Stockholms universitet, tidigare lektor och docent vid Uppsala universitet och postdoktor vid University of Oxford. Han är medförfattare till läroboken Sverige och folkrätten (Norstedts Juridik) och publicerade 2020 boken Lagföring i Sverige av internationella brott (Jure).