Upphandlingslagstiftningen är väl lämpad för sitt syfte

Varje år gör den offentliga sektorn i Sverige inköp som uppgår till betydande belopp. Enligt den senaste tillgängliga statistiken uppgick värdet av de upphandlingar som omfattas av upphandlingslagarna till ca 782 miljarder kronor, det vill säga knappt 20 procent av Sveriges BNP. [1] Beloppet innefattar statliga, regionala och kommunala myndigheters anskaffningar av varor, tjänster och byggentreprenader samt sådana anskaffningar som görs av vissa offentliga företag (så kallade offentligt styrda organ) respektive av offentliga och privata företag som bedriver verksamhet i någon av de så kallade försörjningssektorerna.

Dessa upphandlingar omfattas av ett gediget regelverk: lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU), lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF), lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner (LUK), lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS) och lagen (2008:962) om valfrihetssystem (LOV). Därutöver finns bestämmelser i 4 a kap. i lagen (2010:1065) om kollektivtrafik som myndigheter är skyldiga att iaktta vid tilldelning av vissa typer av kontrakt avseende kollektivtrafik. Med undantag för LOV genomför dessa upphandlingslagar ett antal EU-direktiv i svensk rätt. [2]

Upphandlingslagarna innehåller regler för hur upphandlingar ska genomföras, vilka krav som får ställas på föremålet för upphandlingen och vilka faktorer som får tillmätas betydelse vid myndighetens val av leverantör. Myndigheterna är skyldiga att iaktta ett antal principer när de genomför upphandlingar, där­ibland principerna om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet, ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Lagarna innehåller även bestämmelser om rättsmedel, såsom överprövning av upphandlingar, överprövning av giltigheten av avtal respektive rätten till skadestånd för förfördelade företag vid en upphandlande myndighets överträdelse av regelverket.

Det finns flera typer av upphandlingsförfaranden, anpassade efter komplexiteten i det som ska upphandlas. En upphandling kan genomföras med eller utan förhandling, och företagen som deltar och deras anbud kan utvärderas i en eller flera stadier. Gemensamt för dessa förfaranden är, i korthet, att myndigheterna ska informera ­marknaden om sina upphandlingar genom att publicera en annons om upphandlingen i en registrerad ­databas som är allmänt tillgänglig. I annonsen anger myndigheten bland annat vad den ska upphandla, vilka krav som ställs på företagen för att de ska få vara med och tävla om kontraktet (kvalificeringskrav) samt de krav på varan, tjänsten eller ­byggentreprenaden som företagen måste uppfylla (så kallade obligatoriska krav eller ”ska-krav”). I annonsen ska myndigheten även ange vilka faktorer (pris/kvalitet) som kommer att avgöra vilket anbud som antas och hur de viktas sinsemellan (tilldelningskriterier). Därutöver ska myndigheten även ange övriga förutsättningar för upphandlingen, såsom sista datum för inlämnande av anbud och andra formaliakrav. Det står sedan samtliga aktörer på marknaden fritt att delta i upphandlingen och tävla om kontraktet. Kontraktet tilldelas sedan det eller de företag som uppfyller samtliga krav och som erhåller bäst utvärdering vid en jämförelse mellan inkomna anbud.

Varje år publiceras ca 18 000 annonser i Sverige. I genomsnitt lämnas 4,5 anbud per upphandling. [3]

Upphandlingslagstiftningen är omfattande och beskrivs inte sällan som komplex och resurskrävande. Syftet med 2014 års EU-direktiv, vilka genomförts i svensk rätt genom LOU, LUF och LUK, är bland annat att öka rättssäkerheten och förutsebarheten i regelverket. Trots ett stort antal sådana klargöranden föreligger alltjämt ett oklart rättsläge i en rad frågor som rör allt från vem som omfattas av lagstiftningen till hur myndigheterna får formulera kraven på det som ska upphandlas. Rättsläget är under ständig utveckling och klargörs genom en relativt strid ström av prejudikat från EU-domstolen och Högsta förvaltningsdomstolen, vilka kan ha stor praktisk betydelse för upphandlande myndigheter och leverantörer. Som exempel på betydelsefull praxis från senare tid kan nämnas EU-domstolens klargörande att upphandlande myndigheter måste ange uppskattad kvantitet och/eller uppskattat värde respektive största kvantitet och/eller det högsta värdet för avrop som kommer att göras från ramavtal (mål C-23/20 Simonsen & Weel) respektive att upphandlingsrätten ställer mer långtgående krav på att anbud i offentliga upphandlingar är oberoende och självständiga från anbud från andra företag än vad som följer av konkurrensrätten (mål C-531/16 Ecoservice). Från svensk praxis kan nämnas Högsta förvaltningsdomstolens konstaterande att statliga myndigheter får göra anskaffningar från andra statliga myndigheter utan föregående offentlig upphandling (HFD 2021 ref. 35). Rättsområdet är dessutom föremål för mer eller mindre ständig översyn i form av offentliga utredningar. Så sent som den 3 juni i år presenterade regeringen lagrådsremissen Ett förenklat upphandlingsregelverk med förslag på ändringar av regelverket för upphandlingar som understiger EU:s tröskelvärden. Fler lagrådsremisser är att vänta.

De rättsmedel som finns att tillgå inom offentlig upphandling kan få betydande konsekvenser för både myndigheter och leverantörer. Som exempel kan nämnas att en upphandling kan behöva rättas (varpå en annan leverantör får kontraktet än den som myndigheten först utsett till vinnare) eller att hela upphandlingen behöver göras om. Vidare kan redan ingångna avtal ogiltigförklaras, varpå prestationerna om möjligt ska återgå och förmögenhetsläget ska återställas till den situation som rådde före avtalets ingående. Dessa rättsmedel används relativt flitigt i Sverige som med sina över 3 000 årliga upphandlingsmål utmärker sig i EU. [4]

Från politiskt håll har intresset för att använda offentlig upphandling som ett medel att uppnå förbättringar på (inte minst) miljöområdet och det sociala området ökat markant under senare år.

Syftet med ett regelverk för offentlig upphandling

Genom att reglera offentliga upphandlingar begränsas de upphandlande myndigheternas handlingsfrihet. Lagstiftningen riskerar att lägga en tids- och resurskrävande börda på både myndigheter och företag. Komplexiteten i regelverket och de insatser som krävs för att uppfylla kraven för att få delta respektive vinna upphandlingen (inklusive rena formaliakrav) kan verka avskräckande för företagen. Vidare kan tillgången till rättsmedel medföra ytterligare kostnader för parterna och senarelägga planerade inköp.

Så vilka syften finns då med att reglera offentliga upphandlingar? Professor Sue Arrowsmith identifierar åtta grundläggande syften. [5]

1. Värde för pengarna

Ett av de mest framträdande skälen till att reglera offentlig upphandling är att en sådan reglering helt enkelt ska säkerställa eller i vart fall bidra till att det allmänna (stat, regioner och kommuner) kan tillgodogöra sig värde för pengarna genom att köpa varor, tjänster och byggentreprenader till sin verksamhet som är bäst lämpade för att tillmötesgå myndighetens behov, till bästa möjliga pris och på bästa möjliga övriga villkor. På så vis optimeras nyttan för medborgarna och/eller myndigheterna samtidigt som den offentliga sektorn hushållar med allmänna medel. I det här sammanhanget innefattar begreppet ”värde för pengarna” (eller ”goda affärer” som det inte sällan kallas i upphandlingssammanhang) även leverans­trygghet, det vill säga ett säkerställande att myndigheten verkligen får efterfrågade varor, tjänster och bygg­entreprenader levererade till sig vid rätt tidpunkt. Leveranstrygghet är givetvis viktig i alla offentliga verksamheter, men behovet uppdagades särskilt vid den brist på skyddsvisir, handsprit och annan medicinsk utrustning som rådde under den inledande fasen av coronapandemin våren 2020.

Utgångspunkten är att upphandlingslagstiftningen möjliggör goda affärer genom att den tvingar myndigheter att söka upp och dra nytta av den konkurrens som råder på marknaden. Det sker genom att samtliga marknadsaktörer får vara med och tävla om de offentliga kontrakten på lika villkor. Myndigheterna tilldelar sedan kontrakten till det eller de företag som lämnar det mest konkurrenskraftiga (bästa) anbudet.

2. Myndigheters integritet

Reglering av offentliga upphandlingar kan stävja korruption av olika slag i samband med tilldelning av offentliga kontrakt, däribland mutor och jäv. Risken för korruption minskar genom att myndigheterna offentliggör sina inköp (vars värde överstiger vissa de minimis-belopp) och bereder samtliga aktörer på marknaden lika möjlighet att konkurrera om kontrakten. Risken för korruption och jäv minskar ytterligare genom att myndigheternas krav på företagen och deras offererade produkter, liksom grunderna för tilldelning av kontrakt, måste vara sakliga och ha koppling till det som upphandlas.

3. Ansvarstagande myndigheter

Ett regelverk för offentlig upphandling och den transparens som det medför kan även möjliggöra för bland andra allmänheten, intressenter och media att följa upp och kontrollera att myndigheten uppfyller sina åtaganden respektive hur de spenderar allmänna medel.

4. Lika möjligheter och lika­behandling av potentiella och faktiska leverantörer

Ytterligare ett syfte med en upphandlingslagstiftning är att säkerställa att företag som deltar i eller kan komma att delta i offentliga upphandlingar behandlas lika. Med ”likabehandling” brukar i upphandlingssammanhang avses att lika fall ska behandlas lika och att olika fall inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling (jämför EU-domstolens avgörande i de förenade målen C-21/03 och C-34/03 Fabricom). Skyldigheten att behandla alla företag lika innefattar såväl myndighetens val av vad som ska upphandlas (myndigheten får till exempel inte ”skräddarsy” krav i upphandlingar så att de endast kan uppfyllas av ett på förhand utpekat företag) som vilket företag som ska tilldelas kontraktet (myndigheten får inte behandla ett visst företag mer förmånligt än andra vid utvärderingen av anbud). Därigenom säkerställs rättvis behandling av marknadens aktörer och lika tillgång till offentliga kontrakt.

5. Rättvisa förfaranden för ­tilldelningar av kontrakt

En upphandlingslagstiftning kan säkerställa rättvis behandling av företag i de förfaranden som leder fram till tilldelning av kontrakt (”due process”). Detta sker bland annat genom att företag som deltar i offentliga upphandlingar ges rätt att framföra och utveckla sin inställning inför myndighetens beslut att utesluta företaget (ett uttryck för principen om kontradiktoriskt förfarande) och att myndigheterna är skyldiga att motivera sina beslut om tilldelning av kontrakt.

Genom att inkludera effektiva kontrollmekanismer i en upphandlingslagstiftning i form av rättsmedel kan myndigheternas ageranden granskas i efterhand av en fristående och opartisk kontrollinstans och eventuella överträdelser av upphandlingslagstiftningen korrigeras. Därigenom säkerställs såväl regelefterlevnad som möjligheter för förfördelade leverantörer att kompenseras för den eventuella skada som myndighetens överträdelse av regelverket har orsakat.

6. Genomförande av miljökrav och sociala krav med mera

Offentlig upphandling kan användas för att uppnå samhälleliga mål bortom den enskilda myndighetens behov av en viss vara, tjänst eller byggentreprenad. Sådana syften kan vara av industriell, social, miljörelaterad eller politisk natur och till exempel syfta till att minska negativ miljöpåverkan vid framställning och transport av de varor som myndigheten köper eller att säkerställa goda villkor för den personal hos leverantören som arbetar med att tillhandahålla de tjänster som myndigheter köper. Det kan alltså vara fråga om önskvärda effekter av det upphandlade kontraktet som inte nödvändigtvis syns eller på annat sätt framträder av själva kontraktsföremålet. Genom att inkludera sådana krav i sina upphandlingar kan myndigheter bidra till uppfyllandet av politiska mål och föregå med gott exempel på bland annat hållbarhetsområdet.

7. Frihandel

En upphandlingslagstiftning kan användas för att möjliggöra frihandel genom att öppna upp offentliga marknader för gränsöverskridande handel. Syftet med frihandel på offentliga marknader är, precis som med frihandel i övrigt, att skapa ekonomisk tillväxt genom att nyttan för såväl varje nation som den totala ekonomiska nyttan överstiger motsvarande nytta om nationerna är mer slutna. På grund av sina stora värden kan offentlig upphandling vara ett effektivt och betydelsefullt medel för att säkerställa frihandel och att uppnå dess mål.

Historiskt sett har offentliga sektorer emellertid ofta strävat efter att gynna inhemska företag och att stänga ute utländska leverantörer från hela eller delar av de offentliga marknaderna. För svenskt vidkommande var det en dominerade strategi fram till 1950-talet att det allmänna skulle göra sina inköp från just svenska leverantörer, bland annat i syfte att hindra arbetslöshet i landet. Efter hand kom denna protektionistiska inställning att tonas ner till förmån för en mer affärsorienterad syn på offentliga anskaffningar. Genom Sveriges inträde i EES och därefter EU (dåvarande EG) bekräftades affärsmässigheten och en mer frihandelsorienterad offentlig upphandling genom införandet av EU:s upphandlingsdirektiv och den fria rörlighet på EU:s inre marknad som direktiven säkerställer.

8. Effektiva inköpsförfaranden och begränsning av den ­administrativa bördan

Slutligen kan en upphandlingslagstiftning syfta till att uppnå effektivitet i de offentliga inköpsprocesserna, det vill säga att begränsa den tid och de resurser som krävs för att genomföra respektive delta i en offentlig upphandling. På så vis möjliggörs effektivt nyttjande av myndigheters respektive anbudsgivares administrativa resurser.

Syftet med EU:s upphandlingsdirektiv

Som nämnts ovan genomför de svenska upphandlingslagarna ett antal EU-direktiv i svensk rätt. Men vilka av dessa åtta ovan redovisade målsättningar med en upphandlingslagstiftning syftar EU:s direktiv på upphandlingsområdet till att uppfylla? Frågan är givetvis intressant ur ett rättsvetenskapligt perspektiv, men kan också få stor praktisk betydelse vid en direktivkonform tolkning av de svenska upphandlingslagarna och därmed för prövningen av en enskild upphandlings tillåtlighet. Givet dess centrala karaktär får frågan emellertid sällan någon större uppmärksamhet.

Frågan om upphandlingsdirektivens syfte har berörts i ett antal avgöranden från EU-domstolen. Domstolen har då konstaterat att direktiven syftar till att underlätta den fria rörligheten på EU:s inre marknad och till att säkerställa att konkurrensen i medlemsstaterna inte snedvrids utan istället blir så stark som möjligt. På så vis öppnas offentliga kontrakt upp för en så bred konkurrens som möjligt, vilket i sin tur gagnar både marknadens aktörer (inklusive små och medelstora företag) och de upphandlande myndigheterna. [6] EU-domstolens uttalanden avser tidigare direktiv och har företrädesvis gjorts vid prövning av om viss nationell lagstiftning eller vissa enskilda myndigheters agerande i samband med offentliga upphandlingar är förenlig med upphandlingsdirektiven. I 2014 års upphandlingsdirektiv anges att dessa även antagits i syfte att säkerställa att offentliga medel används effektivare respektive för att möjliggöra myndigheters användande av offentliga upphandlingar för uppfyllande av gemensamma samhällsmål. [7]

Det kan på goda grunder ifrågasättas om EU har kompetens att anta direktiv som syftar till effektiv användning av medlemsstaternas offentliga medel, det vill säga att deras myndigheter ska göra goda affärer. EU har nämligen inte getts behörighet på upphandlingsområdet som går utöver förverkligandet av den inre marknaden. EU:s upphandlingsdirektiv syftar istället i första hand till att säkerställa fri rörlighet inom unionen. Det sker genom en skyldighet för medlemsstaternas myndigheter att konkurrensutsätta sina inköp över vissa tröskelvärden och iaktta principerna om transparens, likabehandling (inklusive förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet), ömsesidigt erkännande och proportionalitet i upphandlingens samtliga faser. Därigenom garanteras företag i hela unionen tillträde till medlemsstaternas offentliga marknader. EU:s upphandlingsdirektiv fungerar därmed som en skyddslagstiftning för marknadens aktörer. Önskan att säkerställa dessa skyddsvärda intressen framträder ytterligare genom de direktiv om rättsmedel som EU har antagit, vilka föreskriver ingripande åtgärder mot de myndigheter som bryter mot upphandlingsreglerna. [8]

Direktiven innehåller även ett antal skyddsmekanismer för de upphandlande myndigheterna, däribland rätten att slippa behöva ingå avtal med företag som, enkelt uttryckt, visat sig vara opålitliga genom tidigare allvarliga fel i yrkesutövningen. [9] Sådana regler ska emellertid inte förväxlas med unionens lagstiftningskompetens, vilken alltså inte innefattar hur medlemsstaternas myndigheter använder sina pengar.

Olika syften kan växelverka och krocka

Även om upphandlingsdirektiven bäst kan beskrivas som en skyddslagstiftning för leverantörer som syftar till att förverkliga den inre marknaden kan deras tillämpning bidra till förverkligande av samtliga de åtta målsättningar som beskrivs ovan. Nedan ges ett antal exempel på sådan måluppfyllnad.

Genom att söka upp och dra nytta av den konkurrens som finns på marknaden ökar myndigheternas möjligheter att köpa de varor, tjänster och byggentreprenader som är av högsta möjliga kvalitet, till lägsta möjliga kostnad och med bästa möjliga villkor i övrigt. Kraven på konkurrensutsättning av offentliga inköp, likabehandling av företag och skyldigheten att tilldela kontrakt till det bästa anbudet kan därför vara effektiva medel för att myndigheterna ska göra goda affärer. Förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet (som i sig är ett utflöde ur det allmänna kravet på likabehandling) hindrar dessutom nationella preferenser. Vetskapen om att alla intresserade företag får lämna anbud och att offentliga kontrakt tilldelas det bästa anbudet oavsett vem som har lämnat det kan motivera företag att pressa sina priser.

Förutsättningarna för god konkurrens, och därmed myndigheternas möjligheter att göra goda affärer, stärks ytterligare av att myndigheten på förhand behöver klargöra vad som ska upphandlas och vilka faktorer som kommer att tillmätas betydelse vid korandet av vinnande anbud. Därmed bidrar även kravet på öppenhet till myndigheternas goda affärer. Konkurrensneutraliteten stärks ytterligare av den absoluta sekretess om deltagande i offentliga upphandlingar som råder under anbudstiden.

Kraven på öppenhet och likabehandling begränsar även myndigheternas utrymme för såväl skönsmässig bedömning som ovidkommande hänsyn och minskar därmed riskerna för korruption och jäv. Jag vågar påstå att uppfyllandet av de principer som bär upp upphandlingslagstiftningen utesluter all risk för korruption i samband med offentlig upphandling.

Kravet på likabehandling och transparens kan emellertid komma i konflikt med myndighetens intresse av att göra goda affärer. Som exempel kan nämnas förbuden mot att anta anbud som inte uppfyller alla krav respektive att utvärdera anbud som lämnats in efter anbudstidens utgång. Ett anbud som inte uppfyller myndighetens samtliga krav och/eller lämnas in för sent kan nämligen mycket väl vara det anbud som på bästa sätt tillmötesgår myndighetens behov, och till lägst kostnad. Detta till trots får ett sådant anbud alltså inte antas. Likabehandlingsprincipen ställer därmed stora krav på hur myndigheterna utformar kraven i sina upphandlingar och begränsar myndigheternas handlingsutrymme och möjligheter att ta kommersiella hänsyn på ett sätt som en privat inköpare svårligen skulle ikläda sig frivilligt.

Motsvarande begränsningar i möjligheterna att göra goda affärer kan uppstå till följd av de små möjligheter som myndigheterna har att tillåta ändringar eller rättelse i anbud som visserligen lämnats in i tid men som inte uppfyller ett visst formaliakrav eller där anbudslämnande företag har glömt att bifoga ett visst obligatoriskt dokument.

Likaså ger myndigheternas begränsade möjligheter att ändra i kraven under pågående upphandlingar eller att göra ändringar i ingångna avtal utan ny konkurrensutsättning, trots de kommersiella fördelar som sådana ändringar skulle innebära, uttryck för en skyddsmekanism för likabehandling av företag som kan komma att ske på bekostnad av möjligheterna att göra goda affärer. Vidare kan förbudet mot att anta anbud som inte är oberoende och självständiga från andra anbud, oavsett om dessa lämnats från andra bolag i samma koncern och därmed inte bryter mot förbudet i 2 kap. 1 § konkurrenslagen (2008:579) (jämför mål C-531/16 Ecoservice), begränsa myndigheters möjlighet att göra goda affärer.

Upphandlingsdirektiven innehåller ett antal regler som säkerställer rättvis behandling av företag, däribland förbud mot automatisk uteslutning av anbud med låga anbudspriser och rätt för anbudslämnande företag att yttra sig i frågan om eventuellt allvarligt fel i yrkesutövningen. Genom EU:s rättsmedelsdirektiv har unionens upphandlingsregelverk dessutom försetts med effektiva överprövningsmöjligheter. Vetskapen om dessa ingripande åtgärder vid överträdelser av upphandlingslagstiftningen kan öka allmänhetens förtroende för den offentliga upphandlingen och skapa ytterligare press på upphandlande myndigheter att följa lagstiftningen. Möjligheten att uppnå ändring av en myndighets felaktiga beslut att tilldela ett kontrakt till en konkurrent kan även öka företagens intresse av att delta i offentliga upphandlingar, vilket i sin tur ökar myndighetens möjligheter att göra goda affärer. Rättsmedlen kan också bidra till att undvika och korrigera otillbörlig favorisering. Ingripande rättsmedel kan emellertid ha avhållande effekt på den offentliga upphandlingen och myndigheternas förutsättningar att göra goda affärer, eftersom de riskerar att försena upphandlingar och öka parternas kostnader. Vidare kan myndigheternas önskan att inte bryta mot lagstiftningen hämma viljan att utveckla eller förbättra de offentliga affärerna och att minska intresset av att använda tidigare oprövade upphandlingsformer eller att söka innovativa lösningar för att tillmötesgå myndighetens behov.

Användandet av offentlig upphandling för att uppnå förbättringar på bland annat miljöområdet och det sociala området har getts en framträdande roll i EU:s upphandlingsdirektiv och myndigheterna har getts långtgående möjligheter att inkludera sådana krav i sina upphandlingar. De positiva effekter som därigenom uppnås kan skynda på omställningen till bland annat social och miljömässig hållbarhet och stärka förtroendet för den offentliga upphandlingen.

Myndigheters möjlighet att ställa miljökrav och sociala krav i offentliga upphandlingar begränsas emellertid av proportionalitetsprincipen, bland annat eftersom (även) sådana krav måste vara kopplade till det aktuella kontraktsföremålet. Därmed hindras myndigheter från att kräva att dess leverantörer iakttar en viss allmän policy i alla sina verksamheter och att ha synpunkter på deras agerande gentemot andra kunder. Under senare år har både lämpligheten och de rättsliga ramarna för användande av offentlig upphandling som ett verktyg för att uppnå miljökrav och sociala krav varit föremål för både politisk och juridisk debatt. Utan att sammanfatta diskursen kan konstateras att myndigheternas utrymme att ställa krav på miljömässig och social hållbarhet vid sina inköp är klart begränsade i förhållande till privata inköpares motsvarigheter. Myndigheter åtnjuter långt ifrån full frihet att använda upphandling som ett medel att nå sådana önskvärda positiva effekter genom sina inköp.

Att direktiven syftar till att säkerställa fri rörlighet på EU:s inre marknad kan visserligen läggas till grund för ett påstående att principen om likabehandling endast omfattar företag med hemvist i EU. Principen om likabehandling har emellertid getts en vidsträckt innebörd och omfattar företag oavsett hemvist. Likabehandlingsprincipen i EU:s upphandlingsdirektiv medför därmed att de offentliga marknaderna i unionen (i nuläget) öppnas upp för internationell handel.

Om deltagandet i en offentlig upphandling, däribland företagens arbete med att identifiera intressanta upphandlingar och utforma sina anbud, tar orimligt mycket tid i anspråk kan intresset för den offentliga marknaden minska, något som i sin tur minskar både den gräns­överskridande handeln och myndigheternas möjligheter att göra goda affärer. Likaså riskerar företagens kostnader för deltagande i upphandlingar att gå ut över företagets kund, det vill säga säga myndigheten, som därmed får sämre möjligheter att göra goda affärer. Strävan efter att minska de administrativa bördorna vid offentlig upphandling är därför central.

2014 års upphandlingsdirektiv innehåller ett antal åtgärder som syftar till att minska de administrativa insatser som krävs för att genomföra respektive delta i offentliga upphandlingar, inte minst för små och medelstora företag. Som exempel på detta kan nämnas ESPD (”European Single Procurement Document”) som är tänkt att fungera som en slags standardiserad form av egenförsäkran och preliminärt bevis varigenom företag som deltar i upphandlingar kan intyga att de uppfyller kraven för att få delta. Dessa åtgärder till trots riktas kritik från tid till annan mot såväl lagstiftningen som enskilda upphandlingar för att de är krångliga och tidskrävande.

Det finns alltså flera exempel på hur upphandlingsdirektiven och deras krav på iakttagande av bland annat principen om likabehandling hämmar myndigheternas möjligheter att göra goda affärer. Vid de målkonflikter som kan uppstå mellan å ena sidan myndighetens intresse av att göra goda affärer och å andra sidan likabehandling av företag och intresset att säkerställa gränsöverskridande handel går de senare i princip alltid segrande. Som enstaka undantag kan nämnas myndigheters rätt att ingå avtal utan konkurrensutsättning om det kan ske på särskilt förmånliga villkor i samband med att en leverantör upphör med sin verksamhet eller har gått i likvidation, försatts i konkurs eller är föremål för motsvarande förfarande. [10] Här har kravet på likabehandling av leverantörer alltså fått ge vika för myndighetens intresse att göra en god affär. Undantaget ska tolkas restriktivt och det bör uppmärksammas att möjligheten alltså förutsätter ”särskilt förmånliga villkor”, det vill säga att affären verkligen är något utöver det vanliga.

Så vilken betydelse får syftet med EU:s upphandlingsdirektiv för den offentliga upphandlingen i Sverige? De svenska lagarna som genomför EU:s upphandlingsdirektiv respektive myndigheternas enskilda upphandlingar kan givetvis inte ha ett syfte som strider mot direktivens syfte. Däremot kan, och bör, den enskilda upphandlande myndigheten ha ytterligare målsättningar med sina upphandlingar än att behandla alla företag lika och även i övrigt följa regelverket. Det finns inga principiella hinder mot att använda en lagstiftning som syftar till att öppna upp offentliga marknader för gränsöverskridande handel och att säkerställa likabehandling av företag till att också uppnå myndigheternas mål om goda affärer. Den konkurrensutsättning som regelverket föreskriver fungerar då som ett verktyg i myndigheternas strävan efter att göra goda affärer (må vara att ett mer flexibelt förfarande utan lika höga krav på likabehandling hade stärkt sådana möjligheter ytterligare). En sådan målsättning bör givetvis finnas i alla offentliga upphandlingar. Syftet med EU:s upphandlingsdirektiv och myndigheternas syfte med den enskilda upphandlingen kan och bör därför skilja sig åt.

Upphandlingslagstiftningen och dess rättsmedel får inte sällan kritik, bland annat för att den inte fullt ut möjliggör goda affärer för myndigheterna. Enligt min mening är sådan kritik inte sällan obefogad. Upphandlingslagstiftningen är tvärtom en väl lämpad lagstiftning (om än inte optimalt utformad) att uppfylla sitt syfte, nämligen att säkerställa likabehandling mellan företag i unionen och att möjliggöra fri rörlighet på EU:s inre marknad. Om EU:s upphandlingsdirektiv istället hade haft som sitt enda, eller i vart fall primära, syfte att myndigheter ska göra goda affärer hade dess ändamålsenlighet däremot kunnat ifrågasättas.

Noter

1. Se Konkurrensverkets och Upphandlingsmyndighetens gemensamma rapport Statistik om offentlig upphandling 2020, s. 34. Statistiken avser år 2018.

2. Direktiv 2009/81/EG, direktiv 2014/23/EU, direktiv 2014/24/EU och direktiv 2014/25/EU. Därutöver finns regler om upphandling av viss kollektivtrafikverksamhet i förordning (EG) nr 1370/2007. För enkelhets skull innefattar fortsättningsvis begreppet ”offentlig upphandling” även upphandling i försörjningssektorerna, och begreppet ”myndighet” innefattar även upphandlande enheter i försörjningssektorerna.

3. Se Konkurrensverkets och Upphandlingsmyndighetens gemensamma rapport Statistik om offentlig upphandling 2020, s. 43 och 82.

4. Se Konkurrensverkets och Upphandlingsmyndighetens gemensamma rapport Statistik om offentlig upphandling 2020, s. 159.

5. Se bl.a. Arrowsmith, Sue (ed.) Public Procurement Regulation: an Introduction, avsnitt 1.4 (juni 2021).

6. Se bl.a. mål C 94/12 Swm Costruzioni, punkt 34, mål C 568/13 Azienda, punkt 34, mål C 50/14 CASTA, punkt 55, mål C-223/16 Casertana, punkt 31, och mål C-402/18 Tedeschi, punkt 39.

7. Se t.ex. skäl 2 i direktiv 2014/24/EU.

8. Direktiv 89/665/EEG och direktiv 92/13/EEG i deras lydelse enligt direktiv 2007/66/EG.

9. Se t.ex. artikel 57.4 c i direktiv 2014/24/EU.

10. Se t.ex. artikel 32.3 d i direktiv 2014/24/EU respektive 6 kap. 17 § 4 LOU.

Kristoffer Sällfors
Advokat

Kristoffer Sällfors är advokat och expert i offentlig upphandling på Advokatfirman Vinge. Han har gedigen erfarenhet av rättsområdet. Kristoffer Sällfors har processat i EU-domstolen och biträder löpande upphandlande myndigheter och leverantörer i frågor som rör offentlig upphandling.