Åskledare i solsken – om juridikens ibland märkliga tajming

Man brukar säga att det är svårt att sälja åskledare när himlen är blå. Ändå är det ju just då som de bör installeras för kommande oväder. För advokater är detta ett återkommande dilemma. Värdet av juridiken är ibland som störst innan risken materialiseras, men samtidigt är intresset och därmed betalningsviljan hos klienten då som lägst. När molnen väl hopar sig är det få som ifrågasätter kostnaden för en bra advokat.

I praktiken ser vi motsatsen till det rationella. Resurser mobiliseras först när incidenten redan inträffat, när tillsynsmyndigheten tittar in, när avtalet brister eller när rubrikerna redan skrivs. Den preventiva juridiken som complianceprogram, riskanalyser, due diligence och bolagsstyrning med tydliga mandat betraktas ibland mer som en administrativ belastning än en strategisk investering. Hur ofta kan det gå fel, frågar sig den mindre erfarne. Den erfarne har lärt sig och vet att det alltid kommer att gå fel om det kan gå fel, eller i alla fall bli lite annorlunda än hur det var tänkt. Först i efterhand framstår det som självklart att alternativkostnaden blev betydligt högre. Ibland är juridikens värde, paradoxalt nog, som mest underskattat när det egentligen är som störst och dessutom som billigast.

Juristens instinkt är djupt präglad av riskminimering. Vi tränas i att identifiera, dissekera och om möjligt eliminera osäkerhet. Jag tror att alla advokater någon gång träffat på en klient som vill ha ett ”vattentätt” avtal. Men det företag som konsekvent försöker välja nollrisk väljer också bort möjligheter. Affärer bygger sällan på frånvaro av risk, utan på förmågan att ta rätt risker, förstå att man gör det och övervältra andra risker på någon som är bättre skickad att ta dem. Och om man själv tar risken, helst ta betalt för den. I grunden handlar det om att bestämma en riskaptit; att förstå vilka risker som är godtagbara för att nå uppsatta mål. För advokaten som rådgivare till företag gäller det att inte bara förstå klientens riskaptit, utan dessutom fundera på om den person som advokaten har kontakt med hos klienten har förstått och kan förmedla den riskaptiten. Ibland har klienten redan bestämt sig, men söker ett juridiskt ”ok”. Risker dokumenteras, men tas inte om hand. Små avsteg från riskaptit och policys normaliseras gradvis till dess att någon långt senare måste förklara varför ingen reagerade tidigare. Advokatens roll i dessa sammanhang är inte alltid enkel. 

Sedan många år har den moderna advokatrollen krävt en förskjutning från ”nej” till ”hur”. Den intressanta frågan är inte bara om en risk finns och är förstådd, utan om den är acceptabel, prissatt och över­vält­ringsbar till rätt pris. Risker undviks inte, de placeras, fördelas och hanteras medvetet. Det kräver en rådgivning där det är mindre fokus på att eliminera varje risk och mer fokus på att göra konsekvenser tydliga och beslutsunderlag användbara. 

Men juridikens logik möter sällan en helt rationell verklighet. I många situationer är det ju inte analysen som styr, utan människor. Prestige, tidsnöd och ovidkommande incitament väger ibland tungt. I vissa förhandlingar, oavsett om de utspelar sig på den politiska scenen (inga namn) eller i styrelserum, tycks viljan att ”vinna” ibland överskugga allt annat, även risk. Jag blev för många år sedan citerad när jag sa att något av det dyraste man kan ägna sig åt är pre­-
s­tige. Jag är fortfarande övertygad om att det är så. 

Advokatens uppgift är inte att förhindra att blixten slår ned, utan att säkerställa att när den gör det, förstår man varför. Att vara medveten om risken i förväg och – i bästa fall – ha en klar bild av hur konsekvenserna ska hanteras. l 

Biörn Riese 
Vice ordförande i disciplinnämnden