Riskkapital kan förändra oddsen i tvister

Tredjepartsfinansiering av tvister har fått en långsam och smygande start i Sverige. Trots att det i flera år funnits två svenska företag som erbjuder finansiering av tvister, och dessutom flera internationella aktörer, har fenomenet varit påtagligt lite diskuterat. 

Ett undantag var tvistfinansieringsföretaget Kapatens försök att kräva in utdelning för inlösta preferensaktier från bland andra företaget Victoriahem. Kapatensmålet gick ända upp till Högsta domstolen, som förra året med minsta möjliga marginal avslog Kapatens talan (se faktaruta). 

Det som väckte uppmärksamhet och debatt, bland  annat i Advokaten nr 7/2022, i just Kapatensmålet var att tvistfinansieringsföretaget drev målet självt, som  en så kallad aktiv talan (se faktaruta). Kapatens köpte helt enkelt upp fordringarna från de tidigare aktieägarna, vilket fick advokaterna Stefan Brocker och Olle Flygt att i en debattartikel varna för ambulansjakt och en ”amerikanisering av det svenska processlandskapet”. Till saken hör möjligen att Brockers och Flygts advokatbyrå företrädde ett av de företag som Kapatens riktade sina krav mot. 

Kapatensmålet är egentligen inte alls typiskt för fenomenet tvistfinansiering eller tredjepartsfinansiering, TPF, som det ofta kallas. I de allra flesta fall är finansieringen passiv, och finansiärerna spelar en betydligt mer undanskymd roll. Så är det till exempel när svenska prisjämförelseföretaget Pricerunner stämt techjätten Google, med krav på 90 miljarder kronor. I bakgrunden finns den schweiziska finansiären Nivalion, som med riskkapital i ryggen garanterar att Pricerunner kan lägga mycket pengar på att driva sin sak (se faktaruta). 

Väcker viktig diskussion

De första kommersiella aktörerna med tredjepartsfinansiering som affärsidé dök upp i Tyskland på 1990-talet. Affärsidén, som enkelt uttryckt går ut på att investera i tvister i förhoppningen att de ska ge utdelning, har sedan blivit mer eller mindre vanlig runtom i världen. 

I Sverige har utvecklingen gått långsammare än i grannländerna. En undersökning 2018 av advokatbyrån Roschier visade att bara 2 procent av stora svenska bolag som deltog i undersökningen hade använt TPF. Motsvarande siffra i Danmark var 15 procent. Även de övriga grannländerna i Skandinavien låg högre, och för internationella bolag var andelen 16 procent. 

Samtidigt är det ingen tvekan om att TPF nu finns på den svenska juridiska marknaden, och att allt fler affärsadvokater också stöter på det. 
Eva Storskrubb, docent och universitetslektor i processrätt vid Uppsala universitet och tidigare advokat, har intresserat sig för TPF i sin forskning. Hon konstaterar att det inte är helt lätt att avgöra hur vanligt fenomenet är i Sverige, eftersom det inte förs någon statistik omkring vem som finansierar tvister. Bilden är ändå i nuläget att det främst förekommer i internationella skiljeförfaranden, enligt Eva. 

TPF är svårfångat även på ett annat sätt, påpekar Eva Storskrubb. Det är till exempel inte helt lätt att definiera och dra gränser runt. Vid sidan av de kommersiella aktörerna som erbjuder finansiering finns ju också gräsrotsinsamlingar, så kallad crowd funding, av tvister. Exempelvis efterlyser gruppen bakom Aurora, som försökt stämma staten för bristfällig klimatpolitik, bidrag till sin process, påpekar Eva, som ger fler exempel: hur är det med fackförbund och försäkringsbolag som finansierar tvister? För att inte tala om de företag som lever på att, mot ersättning, ansöka om ersättning för flygförseningar. 

Eva Storskrubb var nationell expert och stod för faktainsamlingen i Sverige till EU-kommissionens nyligen utkomna rapport om TPF (se faktaruta). Rapporten behandlar endast extern tvistefinansiering som innebär att finansiären erhåller en andel av ersättningen, vilket bland annat utesluter donationsbaserad gräsrotsfinansiering.  Eva konstaterar i rapporten att TPF fortfarande används ganska sparsamt, och då enbart i mål där båda parter är kommersiella aktörer. Faktainhämtningen visar också att de aktörer i Sverige som kommit i kontakt med TPF har en övervägande positiv bild av möjligheten att få in externt kapital i en tvist. TPF ger, enligt de intervjuade, aktörer som annars inte kunnat driva sin sak en möjlighet att få rätt.  

Kontentan är, menar Eva, att TPF väcker många viktiga frågor som behöver diskuteras av såväl akademiker som praktiker. 

– Det finns ju också en bredare diskussion där. Vad kostar tvister? Vem är det egentligen som finansierar dem? Och vilka typer av tvister är det som inte får pengar?, säger Eva Storskrubb, som tycker det är bra om de nya tvistfinansiärernas intåg på marknaden kan skapa en sådan diskussion. 

Kräver kunskap

Internationellt, och inte minst inom EU, har den nya företeelsen TPF väckt diskussioner, och även en hel del oro.  I september 2022 antog EU-parlamentet en resolution om “ansvarsfull privat tvistfinansiering”. 

En farhåga som dyker upp är att externa finansiärer skulle orsaka onödiga och opåkallade tvister, ”frivolous claims”, som belastar rättssystemet och näringslivet. 

Eva Storskrubb har svårt att i nuläget se någon grund för den oron, åtminstone när det gäller de kommersiella TPF-företagen. 

– Finansiärerna som är väldigt sofistikerade investerare, varför skulle de investera i någonting som är helt grundlöst? frågar hon retoriskt.

Riskerna för oskäliga krav och onödiga tvister är potentiellt större när det handlar om gräsrotsfinansiering eller andra former av tvistefinansiering som är donationsbaserad och där finansiären har andra underliggande intressen av tvisten än rent ekonomiska, menar Eva. Samtidigt är vi i Sverige generellt inte särskilt tvistbenägna, konstaterar hon, vilket tillsammans med redan existerande processregler uppfattas minska risken för ”okynnestvister”. 

Den andra sidan av att tredjepartsfinansiärer kommer in i rättssamhället är att de kan bidra till en ökad rättstillgänglighet, ”access to justice”, påpekar Eva. Det finns många aktörer som kan ha helt rättmätiga krav, men som helt enkelt inte har råd att ta risken att förlora en tvist. 

En annan kritik som då och då kommer upp mot TPF är att det riskerar att leda till så kallad ambulansjakt, alltså att någon utnyttjar en annans trångmål för att själv tjäna pengar. Ambulansargumentet fördes fram i debatten om Kapatens krav mot Victoriahem och andra bolag. 

Men Eva Storskrubb vill nyansera frågan om vad ambulansjakt innebär. Och som den sanna akademiker hon är vill hon snarare lyfta fram viktiga frågor än ge enkla svar. 

– Är det till exempel ambulansjakt att Aurora skriver på sin webbsida att ”vi vill få människor att finansiera vår tvist”? Ska man inte få berätta om sina tvister i olika medier?

Samtidigt, konstaterar Eva än en gång, är det viktigt att vi diskuterar dessa frågor och reflekterar över hur vi kan angripa dessa farhågor. Och det är förstås viktigt att alla parter i en TPF vet vad de ger sig in på och har tillräcklig kunskap. 

– En reflektion som framkom från praktikerhåll när jag arbetade med rapporten är att man måste vara ganska sofistikerad på båda sidor för att förstå alla risker. Det är viktigt i relationen att alla har kunskap och vet vad de gör, säger hon.

Risk för jäv

En passiv tvistfinansiär, som inte processar i eget namn, är inte part i målet och därmed inte självklart känd av motparten eller av skiljemän. Därmed ökar risken för att det uppstår intressekonflikter. Frågan om transparens kring externa finansiärer har därmed blivit viktig, särskilt i skiljemannavärlden. 

Forskaren Rebecca Leinen har fördjupat sig i frågan om transparens och skyldigheten att berätta om TPF. I en artikel pekar hon på fyra olika risker med bristande transparens:

1. Risk för intressekonflikter, särskilt i skiljeförfaranden där skiljenämndens ledamöter tidigare kan ha agerat ombud och därmed kan vara partiska.
2. Bristande rättvisa mellan parter (”equality of arms”) när det finns en extern finansiär som stöttar upp ena parten. Risken illustreras av det amerikanska fallet Bollea v. Gawker, där en professionell brottare stämde ett medieföretag, i hemlighet finansierad av miljardären Peter Thiel, som agerade utifrån personliga skäl.
3. Svårigheter att få säkerhet för rättegångskostnader om en tredje part är inblandad men okänd.
4. Risk för att skiljedomar upphävs eller ogiltigförklaras i efterhand om det efteråt uppdagas jävssituationer.

Transparensfrågan är väl känd i den internationella skiljemannavärlden. Internationellt har det både tillkommit lagstiftning i några länder och självreglering i form av krav hos skiljedomsinstitut. I Sverige nöjer sig SCC hittills med att rekommendera att parterna informerar om eventuella externa finansiärer. 

Eva Storskrubb förstår förstås, som gammal advokat, behovet av att undvika intressekonflikter. Men hon vill samtidigt nyansera frågan.  

– Om man tycker att det är viktigt att det här ska komma fram så ska vi kanske ha transparens i andra fall där det finns någon extern med också, som ett försäkringsbolag. Även om det inte tar en bit av kakan så kan ju ett försäkringsbolag eller en fackförening ha andra intressen som är relevanta i förhållande till tvisten och hur parterna agerar i den. Det kan vara hur legitima intressen som helst, men det är ändå en intressant diskussion.

En annan aspekt av transparensfrågan är om öppenhet om TPF även borde krävas i domstolstvister. 

– Delvis för jävsproblematiken men även för att det kan vara strategiskt viktigt för den andra parten. Man vill ju alltid veta så mycket som möjligt om man är motpart. Delvis för att det i vissa fall har argumenterats vara en rättvisefråga, noterar Eva. 

En annan potentiell risk med att ta in externa finansiärer är att svarandesidan, om den vinner, kan ha svårt att få ersättning för sina rättegångskostnader. I Sverige har nämligen varken domstolar eller skiljenämnder möjlighet att direkt ålägga en tvistefinansiär att stå för den vinnande partens kostnader, om detta inte reglerats i avtalet. I vissa andra länder finns en sådan möjlighet. Här efterlyser Eva Storskrubb prejudikat för att skapa klarhet i förhållande till den praxis som gäller processbolag.  

Lobbyister kan påverka

Tredjepartsfinansiering är i dag alltså i stort sett oreglerad i Sverige. Lagstiftaren har visserligen tydligt uttalat att TPF är tillåtet (se faktaruta), men hänvisar så länge de inblandade är kommersiella aktörer till avtalsrättens principer. 

Men kanske är det reglering på gång. Det önskade i alla fall EU-parlamentet, som 2022 uppmanade kommissionen att ta initiativ till lagregler. Parlamentets eget förslag var omfattande, berättar Eva Storskrubb.

– Parlamentet var inne på att domstolen eller en myndighet skulle få justera avtalen och ogiltigförklara hela avtal eller vissa paragrafer, eller reglera hur mycket ersättning de här bolagen skulle få, säger hon, och fortsätter:

– Från ett svenskt perspektiv känns det som en ganska omfattande reglering, med tanke på att det i de flesta fall är kommersiella aktörer som ingår de här avtalen. 

Det som möjligen skulle behöva regleras är frågorna om jäv och intressekonflikter, menar Eva. Där har ju samtidigt aktörerna på skiljedomsområdet kommit ganska långt med självreglering utan lagstiftning. 

Eva Storskrubb är tveksam till om vi kommer att få se regler om TPF inom de närmaste åren. Dagens EU-kommission är inriktad på avreglering, snarare än nya regler, konstaterar hon. Situationen kan dock förändras om fenomenet TPF blir vanligare på konsumentområdet, så att enskilda konsumenter påverkas. Då kan det komma ett lagstiftningstryck. Och i synnerhet om det uppstår missbruk. 

– Om vi får se att aktörer med onda avsikter på något sätt utnyttjar den oreglerade marknaden eller det faktum att man inte behöver berätta om TPF förändras situationen. Men sådant har vi inte sett ännu så länge här på den svenska marknaden, enligt den information som jag sammanställt i rapporten, säger Eva. 

En annan faktor som kan spela roll på området är den starka företagslobbyn i EU, påpekar Eva. Om företagen uppfattar externfinansierade krav mot dem som ett problem kan lobbyn aktiveras och börja agera gentemot kommissionen. 

Någon egen svensk reglering på området räknar Eva Storskrubb inte med att vi får se under överskådlig tid. 

– Jag uppfattar inte svenska lagstiftande som superaktiva på processrättens område generellt. Och i nuvarande läge verkar straffprocessen vara väldigt mycket i fokus på Regeringskansliet.

Svårt för privatpersoner

Eva Storskrubb själv ser i dagsläget inget jättebehov av regler om TPF i Sverige. 

– Framför allt i den kommersiella kontexten där det är sofistikerade kommersiella aktörer som tar hjälp av TPF, och där alla är medvetna om sina rättigheter och skyldigheter när de ingår i finansieringsavtal, säger hon, och tillägger att det är viktigt att fråga sig vem en reglering ska skydda. 

Ett undantag, där Eva räknar med regler, är frågan om transparens kring TPF. Där kan vi räkna med att dagens rekommendationer om att avslöja finansieringen i stället blir en regel åtminstone inom skiljeförfarande. 

Situationen blir en annan om TPF-företag börjar erbjuda sina tjänster till privatpersoner, menar Eva. 

– Då förstår jag att reglering kan behövas. Om du inte har ett väldigt erfaret ombud som förstår sig på de här grejerna så kan det uppstå svåra situationer, säger hon.