Trög start för bevis från tidiga förhör

Varningstecknen är många, menar Annika Nisser, advokat på KRIM advokater.

– Brottmålsprocessen håller på att förskjutas. Utifrån ett försvararperspektiv ser jag en risk att förundersökningen blir en avgörande del av processen. Huvudförhandlingen får mer av en bekräftande funktion, säger hon.

Reformen om tidiga förhör och en utveckling mot flexiblare bevisvärdering ritar om spelplanen för de aktörer som deltar under en rättsprocess i ett brottmål. Både när utredningen om tidiga förhör presenterades 2017 och när den fyra år senare resulterade i en proposition framförde Advokatsamfundet skarp kritik. ”De föreslagna ändringarna innebär, i princip, att försvarets möjligheter att ifrågasätta åklagarens bevisning beskärs och att domstolarnas prövning av förhörsutsagor begränsas till att utröna om det finns skäl att ifrågasätta de förhör som hållits under förundersökningen”, skrev Advokatsamfundet i sitt yttrande över utredningen.

Genom nya lagändringar som trädde i kraft den 1 juli i år har en presumtion införts för att tidiga förhör ska tillåtas som bevisning i rättegångar. Framför allt handlar det om videoinspelade förhör som polisen och andra brottsbekämpande myndigheter gör under förundersökningen.

– En anledning till att lagstiftningen ändras är att de regler om tidiga förhör som trädde i kraft för fyra år sedan inte har fått det genomslag som lagstiftaren avsåg. Med den nya lagstiftningen är tidiga förhör huvudregeln. Man ska kunna använda tidiga förhör om det inte är olämpligt och det ska finnas starka skäl för att en domstol ska säga nej. Jag hoppas att vi nu kommer att börja tillämpa tidiga förhör i större omfattning, säger riksåklagare Katarina Johansson Welin.

Annika Nisser varnar för att viktig bevisning kan ta form innan försvaret haft full möjlighet att granska, ifrågasätta och komplettera den. Reglerna om tidiga förhör begränsar den tilltalades möjlighet att försvara sig.

– Huvudförhandlingen ska vara den plats där man prövar bevisningen öppet och kontradiktoriskt. Men nu får rättssäkerheten kliva tillbaka till förmån för effektiviteten. Domstolens självständiga prövning av bevisningen urholkas.

Samtidigt är hennes egen erfarenhet att den utökade möjligheten till tidiga förhör sällan används i praktiken.

– Jag har inte fört statistik, men även när jag pratar med kollegor får jag den bilden. Jag har inte upplevt att tidiga förhör har använts i så hög grad som jag trodde att de skulle göra när reglerna kom.

Hur kommer det sig?

– Jag vill tro att man ändå vill hålla på de principer som finns sedan tidigare och att det här ska vara ett alternativ, inte en huvudregel. Om den tilltalade får sämre möjligheter att försvara sig har man passerat en gräns som man inte bör passera. Eftersom reglerna finns där så finns också riskerna, betonar Annika Nisser.

Med ett ökat tryck på domstolarna kan implementeringen börja ta fart.

– Jag märker en inställning hos domstolarna att målen måste avgöras. Tidiga förhör kan vara ett sätt att hantera det på.

Vad är viktigt att tänka på för att tidiga förhör ändå ska vara så rättssäkra som möjligt?

– Det är svårt att bibehålla rättssäkerheten fullt ut eftersom det man går miste om är möjligheten till motförhör. Som försvarare kan man ställa frågor redan under förundersökningen men det blir aldrig på samma sätt. De frågorna ställs genom en utredare på ett stadium där man inte har hela utredningen framför sig.

De brister i rättssäkerheten som Annika Nisser ser i tidiga förhör menar hon beror på de olika regler som gäller kring när man håller förhör med en person hos polisen eller under en förundersökning, jämfört med under en huvudförhandling.

– Man har inte rätt att ställa vilka frågor som helst vid huvudförhandlingen – en opartisk domare kliver in och säger till om en fråga inte är befogad eller om den är missledande. Så fungerar det inte under ett förhör hos polisen – där är det en förhörsledare som styr hur frågorna ställs.

En tanke med tidiga förhör är att man ska kunna säkra bevisning så att risken för att en misstänkt person påverkar utredningen minskar. Det gör att skälen för att häkta en person begränsas – eftersom en anledning att häkta är att det finns en risk att personen ska påverka utredningen. Men den effekten har Annika Nisser hittills inte sett.

– Jag har aldrig upplevt att en domstol valt att inte häkta en person på grund av att det redan finns inspelade förhör. Det är rimligt att anpassa brottmålsprocessen för att skydda utsatta personer och göra handläggningen något mer effektiv, menar Annika Nisser.

Hon ser även att tidiga förhör kan vara fördelaktigt för den målsägande genom att minnet ofta är bättre ju närmare händelsen man är. Men de grundläggande principerna måste ändå bestå, understryker hon.

– Rättssäkerheten får inte bli en fråga om effektivitet. Vi måste värna rätten till rättvis rättegång, möjligheten att bemöta bevisning och att domstolen får göra en självständig prövning av bevisen, säger Annika Nisser.

Riksåklagare Katarina Johansson Welin ser flera fördelar med tidiga förhör och hoppas att de i fortsättningen kommer att tillämpas mer än hittills.

– När man är framme vid en förhandling i domstol kan det ha gått väldigt lång tid sedan själva händelsen. Vid ett tidigt förhör är sannolikheten större att den som hörs minns händelsen bättre. Man kan dokumentera förhöret med ljud och bild och sedan använda det i domstol. Det blir också svårare att påverka en person som redan har lämnat sin berättelse, framhåller Katarina Johansson Welin.

– Ta till exempel relationsärenden, där vet vi att det ofta förekommer påverkan mot målsägande att ändra sin berättelse. Då kan det vara svårare att få målsäganden att ändra sig när han eller hon vet att förhöret finns inspelat med ljud och bild. Skulle målsäganden senare vilja ändra sin berättelse så vet han eller hon att det tidiga förhöret finns och att det kommer att kunna spelas upp.

Kan ett tidigt förhör väga lika tungt som ett förhör i domstol?

– I Sverige har vi fri bevisföring och fri bevisprövning. Det innebär att vi kan åberopa olika former av bevis och det är sedan upp till domstolen att värdera dem. Det finns inget som säger att ett inspelat förhör generellt är sämre än ett vittnesförhör eller målsägandeförhör i rätten som ju kan ske väldigt långt efter en händelse.

Om en målsägande eller ett vittne ändrar sin berättelse i domstolsförhandlingen kan åklagaren i dag – om det inte finns ett inspelat förhör – be om att få läsa upp vad personen tidigare sagt. Katarina Johansson Welin anser att det i en sådan situation ur bevisvärderingssynpunkt är bättre att spela upp ett förhör som har hållits tidigt. 

– En fördel med att spela upp ett tidigt förhör är att man kan koncentrera sig på både hur frågorna ställs och hur de besvaras och man kan studera personens kroppsspråk. Hur sedan förhöret värderas beror på hur personens tillförlitlighet och trovärdighet bedöms och på den stödbevisning som finns. Precis som vid förhör i rätten. Samtidigt är det centralt att försvaret haft möjlighet att hålla motförhör. Det är en viktig rättssäkerhetsfråga.

– Antingen kan motförhöret hållas när man har det tidiga förhöret under förundersökningen. Då är det viktigt att försvaret får så mycket uppgifter och information från förundersökningen att man kan hålla ett ordentligt motförhör. Eller så kan man hålla det under förhandlingen i domstolen. Då blir det i praktiken så att man spelar upp det inspelade förhöret från förundersökningen, och så får personen vara på plats och svara på försvarets frågor i ett tilläggsförhör.

Argumentet att en del personer i ett tidigt förhör tenderar att svara med mindre eftertanke och distans till händelsen får i praktiken ingen större relevans, menar Katarina Johansson Welin. Hon tar relationsvåld som exempel. 

– Det är väldigt sällan man enbart har ett förhör som kommer tidigt i processen. Under en förundersökning kan nya uppgifter eller bevis komma fram som du måste ställa den här personen mot. Vad som kommer fram vid samtliga förhör utgör tillsammans med övrig bevisning det underlag som åklagaren ska fatta sitt beslut på om att åtala eller inte.

Att värdera bevis och väga in allt som har förekommit i målet är en av de viktigaste uppgifterna för en domstol, understryker Katarina Johansson Welin. En bevisvärdering måste göras utifrån en helhetsbedömning. 

Håller brottmålsprocessen på att förskjutas från huvudförhandling till förundersökning?

– Vi har fortfarande kvar omedelbarhetsprincipen, den är stark i Sverige. Vid tidiga förhör kommer inte förhöret att tas upp och dokumenteras vid huvudförhandlingen. Det är dock fortfarande domstolen som ska granska och värdera bevisning. Man kan jämföra med hur det är i hovrätten i dag. 

Polismyndigheten behöver se till att poliserna har en bra utbildning så att de kan genomföra bra förhör, betonar Katarina Johansson Welin. 

– För åklagaren som ska åberopa ett tidigt förhör är det viktigt att förhöret håller god kvalitet, då det påverkar bevisvärdet. Det är därför av stor betydelse hur poliserna håller förhör under en förundersökning och att de till exempel undviker att ställa ledande frågor.

Har inte polisen den utbildning de behöver för att hålla tidiga förhör av god kvalitet?

– Jo, det menar jag att de har, men det finns alltid det man kan utveckla. 

Hur förändras rollfördelningen mellan advokat och åklagare när det blir mer fokus på tidiga förhör?

– Jag vet inte om man kan säga att den förändras, men det är viktigt att man hela tiden ser till att försvaret har möjlighet att hålla ordentliga motförhör, oavsett om det är under förundersökningen eller under huvudförhandlingen. Åklagaren måste se till att den möjligheten ges.

Ökar åklagarnas makt?

– Åklagaren är den som leder förundersökningen och som ansvarar för att ta fram ett tillräckligt underlag inför ett åtalsbeslut. Detta ska ske under iakttagande av objektivitet och opartiskhet, och påverkas inte av att tidiga förhör kan komma att åberopas, säger Katarina Johansson Welin. 

Omedelbarhetsprincipen förändras

En invändning mot tidiga förhör är att alla kort inte ligger på bordet när förhören hålls. Försvaret har riktat kritik mot att det inte får tillräcklig information från förundersökningen och därför inte kan ställa motfrågor.

När utredningsförslaget om tidigare förhör i brottsmål presenterades för snart tio år sedan skrev Advokatsamfundet i sitt yttrande att det var ”en underminering av den kontradiktoriska principen i sådan utsträckning att rättssäkerheten för den enskilde individen måste anses direkt hotad”. Principen slår fast att ingen får dömas ohörd och att en part ska ha kännedom om allt material i målet och även ha möjlighet att kommentera det för att kunna påverka domstolens beslut. 

– Invändningarna är berättigade. Bevisvärdet av inspelade tidiga förhör är lägre, bland annat eftersom försvaret inte kan kritiskt granska och ställa motfrågor. Domstolen har inte heller sett personen på nära håll. Man vet inte om den är påverkad, eller om det sitter någon annan i bakgrunden som hotar eller påverkar vad personen svarar, säger Robert Eneljung, domare vid tingsrätten i Göteborg.

Men det är ändå sällan som domstolen tycker att det är olämpligt att använda tidiga förhör, uppger han och tar koppleri som exempel. De personer som säljer sexu­ella tjänster hörs ofta som vittnen, sedan försvinner de, och deras uppgifter används i nedtecknad eller inspelad form. Liknande mönster finns i narkotikamål och människohandel.

– I den här typen av mål är risken stor att man får lita på saker man inte haft full möjlighet att kontrollera.

Har vi fått en förskjutning från huvudförhandling till förundersökning?

– Omedelbarhetsprincipen håller långsamt på att mjukas upp. Vi närmar oss en situation där allt inte längre kommer upp i huvudförhandlingen, vilket det normalt sett ska göra. Men de invändningar som finns mot tidiga förhör blir ofta tydliga vid pläderingen. Då kan resultatet av förhören värderas ner, för att sedan bli betydelselösa i den slutliga bedömningen.

Hur påverkas rollfördelningen mellan advokat och åklagare av mer fokus på tidiga förhör?

– Möjligtvis läggs ett större ansvar på polis och åklagare att de genomför förhören på ett rättssäkert sätt. Och man blir mer och mer beroende av åklagarens och polisens förhör med vittnen och målsäganden. Det drar undan mattan lite för advokaternas möjlighet att granska – och i längden också möjligheten till en rättssäker rättegång för den tilltalade.

Även om lagändringarna ännu inte fått något större genomslag märker Robert Eneljung ett visst intresse för den del som handlar om att tidigt i processen spela in förhör och sedan spela upp det i tingsrätten. Tydligast blir det kanske i relationsvåldsmål där det kan finnas motsättningar, och där personer ibland ändrar sig. 

– När det gått en tid börjar man eventuellt fundera över vad det här kommer innebära för mig. Då kanske man mjukar upp sin historia, tar tillbaka uppgifter eller kommer med ytterligare förklaringar. 

Han framhåller att Göteborgs tingsrätt i stor utsträckning tillåter inspelade vittnesattester, som lagändringen också skapat större utrymme för. De förväntas minska de påfrestningar som väntan på en rättegång kan innebära för både vittnen och brottsoffer. Det innebär också en minskad risk för att vittnen och målsägande utsätts för hot eller andra påtryckningar för att få dem att ta tillbaka eller ändra sina uppgifter inför en rättegång i domstol.

– Här ser jag inte heller att det finns några motstående intressen mellan parterna.

Robert Eneljung är förvånad över att inte fler advokater använt den möjlighet som lagändringen gett att under förundersökningen hålla förhör i domstolen. Det kan till exempel handla om att en klient ska slippa sina restriktioner om den sitter häktad, eller kanske till och med komma ut ur häktet. 

– Vi trodde det skulle belasta oss lite mer, men jag har fortfarande inte hört talas om ett enda mål. Även åklagare har den här möjligheten, men jag trodde framför allt att advokaterna skulle vara intresserade av att använda den.

Varför är intresset så lågt, tror du?

– Det har nog inte fastnat i rättsmedvetandet. När jag har informerat eller undervisat om bevisfrågor har jag inte gjort jättemycket reklam för möjligheten utan bara redogjort för att reglerna finns.

Advokatsamfundets ordförande Johan Eriksson håller med Robert Eneljung om att den delen av lagstiftningen både är okänd och outnyttjad. 

– Vi advokater skulle kunna få till stånd förhör i viktiga omständigheter kring en häktningsfråga, till exempel när det handlar om ett alibi, säger han.

Johan Eriksson håller fast vid de invändningar Advokatsamfundet tidigare rest mot de förändrade reglerna om tidiga förhör.

– Kritiken kvarstår, men vi trodde att lagstiftningen skulle få mer genomslag än den har fått. Det som gör det svårt för oss är att vi vet för lite. Ett videoinspelat tidigt förhör skapar problem både för oss och motparten. För polisen är det svårt att ställa alla de frågor som också kan vara viktiga för oss i försvaret. Innan vi har protokoll från förundersökningen vet vi i regel för lite för att kunna sätta i gång ett förhör. 

Johan Eriksson ingick i den expertgrupp som var knuten till utredaren Fredrik Wersäll, tidigare president i Svea hovrätt. När regeringen lade fram sin proposition framhöll både Advokatsamfundet och Lagrådet att en ökad användning av tidiga förhör innebär att balansen mellan åklagaren och den misstänkte i viss utsträckning förskjuts. 

Hur ser du på maktbalansen mellan åklagare och försvar i dag – har den förändrats?

– Den skulle kunna ändras, men så har det inte blivit.

Samtidigt finns en inbyggd obalans, menar Johan Eriksson. 

– En åklagare bestämmer hur den vill lägga upp ett tidigt förhör och kan skapa bra förutsättningar för det, samtidigt som försvararen inte kan påverka innehållet. Vi kan inte utreda eller göra saker på chans, vi måste veta vad vi gör. Våra möjligheter att påverka sker i samband med tilläggsförhören i domstol, men då kanske personen inte kommer ihåg vad den sa, eller så vill den inte säga något. Här finns klara rättssäkerhetsproblem.

Johan Eriksson ser inga tecken i praktiken på att det pågår en förskjutning från huvudförhandling till förundersökning. 

– Vårt system bygger på att bevisupptagningen ytterst ska ske i en opartisk domstol. Den ena parten ska inte kunna påverka och i realiteten genomföra bevisupptagningen för sig. Det skulle bryta mot allmänhetens syn.

Är det en viktig reform jämfört med annat som just nu händer på lagstiftningsområdet?

– När lagändringen kom tyckte jag att den var väldigt viktig, nu tycker jag annorlunda. Det har inte att göra med riskerna utan med tillämpningen. Skulle den komma att tillämpas på ett mer omfattande sätt och flytta en del av bevisprövningen till förundersökningen vore det problematiskt – så vill inte vi advokater ha det.

De Johan Eriksson främst sett använda de möjligheter lagändringen öppnat för är åklagare som arbetar med särskilda utredningar.

– Ibland gör de det i samband med förhör som hålls och utnyttjar möjligheten att spela upp tidiga förhör om man tycker att processen tagit lång tid. När de gör det får vi också hålla tilläggsförhör, det är försvarets chans att påverka bevisvärde eller ifrågasätta bevisvärde. När du suttit och lyssnat en stund på vad du sa i ett polisförhör för ett år sedan är det lätt att du håller fast vid det du har sagt. Jag har också varit med om att människor sagt att det är möjligt att jag sa det där tidigt, men nu när jag har tänkt efter så vill jag inte längre stå för de uppgifterna.

I de flesta fall Johan Eriksson själv erfarit har det löst sig genom att försvaret kunnat hålla tilläggsförhör, men han har också varit med om situationer där han inte tycker att resultatet varit så lyckat. 

– Då har det handlat om människor som har hörts och som själva möjligen skulle kunna ses som misstänkta. När de fått det tidigare förhöret uppspelat för sig kanske de inte vill säga något som har att göra med det de kan vara misstänkta för. Då ska vi börja fundera över vilket bevisvärde det de sa i ett förhör när de kanske var förbannade har, och då är det ur rättssäkerhetssynpunkt inte särskilt lyckat.

Kan ett fortsatt stort tryck på domstolarna bidra till att genomslaget för reformen kommer senare?

– Så kan det ju vara, men det krävs att möjligheten åberopas av åklagaren. Man måste också få till tidsvinsten. Ibland är de tidiga förhören under en förundersökning mycket längre än de skulle behövt vara om man hållit dem i domstolen. I några fall har jag sett att vittnesattester används, men då har det inte varit några viktiga frågor. Det har gjort att man någon gång slipper ställa in en förhandling, säger Johan Eriksson.

Inte heller advokat Henrik Olsson Lilja ser att reformen med tidiga förhör har gjort något större avtryck så här långt.

– Det mest intressanta är hur pass lite den har förändrat. Som praktiker var jag orolig för att hela processen skulle föras in i förundersökningsarbetet, men jag märker inte att reformen har gjort någon större skillnad, säger han.

För många åklagare är det sannolikt så att även om de skulle använda den utökade möjligheten att genomföra ett tidigt förhör skulle det ofta endast vara en polis närvarande, och då har förhöret ändå ett bristande bevisvärde, resonerar Henrik Olsson Lilja.

– Det är sällan åklagarna bjuder in försvarare till ett tidigt förhör.  I stället tänker de nog att det är bättre att lägga fokus på den kommande rättegången, säger han.

Hur säker är en berättelse som inte prövas i rättssalen?

– Den ska bedömas med stor försiktighet, men den principen fanns ju även tidigare.  Att advokaten ska kunna bjudas in och ställa frågor under ett tidigt förhör har inget större värde så länge inte allt material från förundersökningen finns tillgängligt, understryker Henrik Olsson Lilja.

Lagen ger inte rätt till hela förundersökningen utan endast till det som bedöms nödvändigt för det aktuella förhöret. 

– Problemet är att det i praktiken är förundersökningsledaren som avgör vad försvaret behöver. Åklagaren känner inte försvarsstrategin, klientens instruktioner eller vilka alternativa hypoteser försvaret vill pröva. Det kan därför först efter slutdelgivningen visa sig att det fanns uppgifter som hade förändrat motförhöret helt.

Farhågor inte besannats

Ett syfte med lagändringen är att bland annat säkra bevisningen i relationsmål. Men inte heller där anser han att det blivit någon skillnad i praktiken. 

– Man vill komma åt att en person först berättar ingående vad som hänt och sedan ändrar sig. Det är inte helt ovanligt. Även före reformen kunde tidigare uppgifter läggas fram när en person ändrade sig eller inte ville yttra sig. Nyheten är framför allt att ett videoinspelat polisförhör nu kan åberopas som ett bevis även parallellt med ett förhör i domstolen. Min erfarenhet är dock att den möjligheten hittills sällan har förändrat hur relationsmålen faktiskt genomförs. 

Han pekar på två situationer där han tror att ökade möjligheter att använda tidiga förhör som bevis skulle få användning: Dels när någon anhörig – ofta en kvinna – blivit misshandlad, dels när någon är utsatt för påtryckningar i ett gängrelaterat mål. 

– Vi har otroligt många mål i domstolarna. Lagändringen var tänkt att hantera det och även att säkra bevisning. Att så inte skett tycker jag inte är ett problem. Om det finns en målsägande som sagt bra saker i första förhören och sedan ändrar sig, då lyfts det fram. Inte heller har hanteringen av de större målen blivit effektivare, menar Henrik Olsson Lilja.

– Jag har inte sett något som vare sig förenklar eller effektiviserar de stora målen. Jag har inte heller sett att möjligheten till tidig bevisupptagning inför domstol har använts på något systematiskt sätt för att minska häktningstider eller restriktioner, vilket också var ett uttalat syfte med reformen.

Vad är viktigt att hålla ett öga på om lagändringen börjar tillämpas mer framöver?

– Om ett förhör hålls utan att en försvarare är närvarande kommer vi försvarsadvokater att invända att det inte funnits möjlighet att ställa frågor. Och om vi bjuds in att vara med vid ett tidigt förhör handlar det om vilket material vi har haft tillgång till. Vi kanske inte har fått ta del av allt material som åklagaren har och då vet vi inte vilka frågor vi skulle kunna ställa. 

Den grundläggande principen för en försvarare är att kunna hålla ett skickligt motförhör, betonar Henrik Olsson Lilja. Det är svårt när man inte har allt material.

– Domstolen måste dessutom göra en lämplighetsprövning och inte bara tillåta uppspelning av praktiska skäl. Man måste fråga vilken insyn försvaret hade, om det gick att hålla ett effektivt motförhör, om nya omständigheter framkommit efter slutdelgivningen och om uppspelningen gör huvudförhandlingen splittrad eller svåröverskådlig. Annars riskerar motförhöret att bli en formell möjlighet snarare än ett effektivt försvar.

Henrik Olsson Lilja framhåller att frågorna är viktiga att uppmärksamma om reformen skulle ta fart, men det tror han inte kommer att ske. Någon förskjutning av brottmålsprocessen från huvudförhandling till förundersökning har han inte sett. 

– Vi har nog fortfarande muntlighetsprincipen i våra ådror. De farhågor vi advokater hade om att reformen skulle strida mot grundläggande processuella principer har inte besannats eftersom det är mindre vanligt att förändringarna används i praktiken, säger han.