Offentlig sektors dåliga kunskaper i immaterialrätt – ett hot mot utvecklingskraften

När EU-kommissionen presenterade sin innovationsagenda sommaren 2022 låg fokus på hur innovationskraften kan öka inom EU. En fråga som pekades ut som avgörande var att öka antalet innovationsupphandlingar. För att dessa ska få avsedd effekt behöver innovationerna dock komma till nytta för fler. De rättsliga analyser som är nödvändiga för att möjliggöra detta har i princip inte gjorts.

Varje år upphandlar myndigheterna i Sverige för drygt 800 miljarder kronor. Hur denna upphandling bedrivs har därför stor påverkan på såväl offentlig som privat sektor. I den nationella upphandlingsstrategin framgår att de upphandlande myndigheterna behöver ta ett större ansvar för att upphandla mer strategiskt. Förändringar i vår omvärld inom exempelvis klimat, miljö, demografisk utveckling och migrationsströmmar ställer stora krav på den offentliga sektorns utvecklingskraft. Även medborgarnas ökade förväntningar på service bidrar till behoven av mer strategiskt beslutsfattande.

En av de brister vi ser i offentlig upphandling är kunskapsluckorna inom immaterialrätt och hur dessa rättigheter ska hanteras vid upphandling. De immateriella rättigheterna är centrala för utvecklingen av vår kunskapsekonomi. Felaktig hantering leder till en lägre grad av verksamhetsutveckling, innovation och förnyelse i offentlig sektor. För att sätta det i relation till EU:s innovationsagenda innebär en felaktig hantering av immaterialrättigheterna att de positiva effekter som kan uppnås vid mer innovationsdriva upphandlingar inte uppstår. Samtidigt begränsas då även säljarens, näringslivets, utrymme för utveckling och innovation, vilket får betydelse för svensk och europeisk konkurrenskraft.

I arbetet med vår bok Immaterialrätt i offentlig upphandling (Norstedts Juridik 2022) gjorde vi en genomlysning av 197 klausuler om immaterialrätt. Bland 197 slumpmässigt utvalda upphandlingar som annonserats under 2022 och som innehöll underrubriken ”immaterialrätt” krävde myndigheten äganderätt till immaterialrättigheter i 93,9 procent av fallen. Klausulerna återfanns i upphandlingar från såväl kommuner som olika myndigheter.

Äganderätten är en viktig princip i en rättsstat. Äganderätten måste hanteras på ett effektivt och rättssäkert sätt. Det inkluderar immateriella rättigheter i offentlig upphandling.

För många företag är de immateriella rättigheterna viktiga. Kunskapsbaserade tillgångar är avgörande för deras möjlighet att konkurrera på en global marknad. Det är därför bekymmersamt att svenska myndigheter i sina upphandlingsdokument i stor utsträckning kräver full äganderätt till immateriella rättigheter.

Anledningen till dessa krav är sannolikt att många myndigheter använder standardmallar utan att reflektera över lämpligheten i den enskilda situationen. Många offentliga aktörer tycks förbise skillnaden mellan skrivningar om fysiska föremål, som exempelvis kontorsstolar, och tjänster, såsom insamling av data.

De standardiserade skrivningarna får stora effekter. Vilket företag vill avsäga sig sitt know-how, sina immateriella tillgångar eller möjlighet att konkurrera på den globala marknaden genom att lämna över äganderättigheterna? Konsekvensen blir att företag avstår från att lämna anbud eller hoppas på att den upphandlande myndigheten aldrig följer upp kravet. I värsta fall förstår inte företaget vad det skrivit på, vilket belystes nyligen i ett rättsfall där Migrationsverket förvärvat en omfattande rätt till programvara. Företaget som vunnit upphandlingen menade att om det tolkat villkoren på samma sätt som myndigheten hade det satt ett helt annat pris. Nu förlorade det i domstol utan möjlighet till ytterligare ersättning.

En annan effekt är att innovationer låses in.

Om ett företag äger rättigheterna kan det fortsätta kommersialisera sin innovation. Om exempelvis en kommun förvärvar rättigheterna kan kommunen visserligen använda innovationen fritt, utan att behöva fråga någon, men den kan inte kommersialisera ­innovationen så att den kommer till nytta för andra. Det sätter den kommunala kompetensen stopp för.

Denna inlåsning av innovationer gör att de positiva effekterna av ökade innovationsdrivna upphandlingar helt uteblir. Effekten blir snarast den motsatta. Det kanske blir fler innovationer, men väldigt få kommer att få nytta av dem. Det är som om vi alla skulle köpa en ny cykel varje gång vi kände för att ta en cykeltur.

Offentlig upphandling bygger på att den upphandlande myndigheten sätter upp villkoren för affären och att leverantören har att acceptera villkoren eller avstå från att lämna anbud. Det innebär att ansvaret för välbalanserade skrivningar om immaterialrättigheter vid offentlig upphandling helt faller på de offentliga aktörerna. Sedan en tid har såväl Upphandlingsmyndigheten som Patent- och registreringsverket i uppdrag att se över hur immaterialrättigheter kan hanteras bättre vid upphandling. Så vitt vi kunnat se har detta dock inte fått någon effekt än. Samarbetet syns inte heller på respektive myndigheters hemsidor.

Felaktig hantering av immaterialrättigheter vid offentlig upphandling skapar problem för båda parter, men också för samhället i stort. Det torde råda konsensus om att vi behöver ett starkt innovationsdrivet näringsliv. Men genom kraven vid offentlig upphandling stryper det den offentliga innovations- och utvecklingskraften i sin linda. Genom att det allmänna tar över äganderätten har företaget inget kvar att bygga vidare på.

Ett bakomliggande problem är att det är fråga om två rättsområden som sällan möts. Förvisso nämns immateriella rättigheter på några ställen i upphandlingsdirektiven, men detta ger inte mycket vägledning i enskilda fall. De som arbetar med upphandlingsfrågor har ofta en alltför grund kunskap i immaterialrättsliga frågor. Det innebär att de inte kan utvärdera effekten av olika skrivningar. De som arbetar med immaterialrättsliga frågor har å sin sida inte alltid insikt i den särskilda avtalskonstruktion som offentlig upphandling innebär.

Det vi kan se är också att det politiska systemet behöver göra korrekta rättsliga analyser. Dessa analyser måste både se till rättsläget som sådant och till den praktiska tillämpningen av gällande regler. Utan sådana analyser föreligger stor risk att kontraproduktiva beslut fattas.

Ellen Hausel Heldahl
Jurist och expert på offentlig upphandling på Svenskt Näringsliv

Christina Wainikka
Juris doktor och docent i civilrätt, policyexpert för immaterialrätt på Svenskt Näringsliv

Ellen Hausel Heldahl har tidigare varit chef för avdelningen för tillsynen över offentlig upphandling på Konkurrensverket, kansliråd i Regeringskansliet och huvudsekreterare i flera utredningar. 

Christina Wainikka har även en MBA med inriktning på att leda innovationsprocesser från Handelshögskolan.