Mycket är ännu oklart kring tidiga förhör

Den 1 januari i år trädde nya regler i rättegångsbalken i kraft. Genom ändringarna fick domstolarna ökade möjligheter att använda inspelade förhör eller nedtecknade vittnesattester i brottmål, i stället för att höra personerna vid själva huvudförhandlingen.

Lagändringen, som klubbades av riksdagen i november, föregicks av en livlig debatt. Flera kända advokater, liksom Advokatsamfundet och många domstolar och myndigheter, kritiserade förslagen. Kritikerna pekade bland annat på att en ökad användning av tidiga förhör riskerade att förskjuta balansen mellan parterna i brottmålet, till den tilltalades nackdel.

Hos Åklagarmyndigheten presenterades lagändringen på webbplatsen den 22 januari med orden ”Välkommen lagändring: Tidiga förhör tillåts som bevis”.

Helt andra tongångar hörs från brottmålsadvokaterna. Här pekas det på både principiella och praktiska problem med lagreglerna.

– Jag tycker att de allvarligt urholkar de grundläggande principerna som har gällt i straffprocessen alltsedan vi fick rättegångsbalken, med muntlighet, omedelbarhet och koncentration. Det är en djupt olycklig utveckling, eftersom dessa processprinciper har fungerat väl, säger advokat Fredrik Ungerfält.

Han är ledamot av Advokatsamfundets styrelse och medverkade som expert i den utredning som lade grunden för de nya reglerna.

– Det finns mycket stora rättssäkerhetsrisker med en sådan här utveckling, och det är bland annat, att man förskjuter bedömningen ifrån domstolen till exempelvis polisförhör, säger Fredrik Ungerfält, som tillägger att Högsta domstolen redan tidigare mycket tydligt har utvecklat varför förhör som inte hålls vid huvudförhandlingen inte är förenade med lika stora rättssäkerhetsgarantier som ett förhör hållet inför domstolen.

Det allra största problemet med de nya reglerna är, enligt Fredrik Ungerfält, den brist på balans i insikt om omständigheterna i utredningen som finns mellan åklagarsidan och försvaret i en förhörssituation. Tanken i lagstiftningen är att denna obalans ska läkas genom att åklagaren, med sin objektivitetsplikt, före förhöret ska delge försvararen de nödvändiga omständigheterna. Men Fredrik Ungerfält anser att detta knappast fungerar i praktiken.

– Åklagaren har inte alls samma perspektiv på utredningen som försvararen och den misstänkte. Åklagaren kan ju inte veta vilka instruktioner den misstänkte lämnar, vilka avsikter man har med försvaret eller hur det ska läggas upp. Åklagaren kan därför inte heller överblicka vad som för den misstänkte eller hans försvarare framstår som betydelsefulla omständigheter i utredningen, säger Fredrik Ungerfält, som anser att det här därför också riskerar att allvarligt åsidosätta principen om ”equality of arms” eller principen om parternas likställdhet i processen som är en del av grunderna för en rättvis rättegång enligt artikel 6 EKMR.

Administrativ process

Advokat Thomas Olsson, som före riksdagsbeslutet var en av de starkaste kritikerna mot förslagen, kallade ändringarna i rättegångsbalken för djupt beklagliga, och utvecklar:

– Jag tror att man måste se dem som ett steg i en utveckling där själva brottmålsprocessen mer och mer förvandlas till en administrativ process, en förvaltningsprocess, där man lägger tyngdpunkten på prövningen utanför domstolarna och låter åklagare och poliser påverka utgången redan under förundersökningen, och så redovisas resultatet inför domstolen, som bara ska fastställa det som har prövats tidigare.

Bakom de nya reglerna finns, menar Thomas Olsson, en djupt problematisk brist på insikt:

– Lagstiftaren inser inte värdet av att en misstänkt person tillåts försvara sig fullt ut mot de anklagelser som riktas mot honom. Ett av försvarets viktigaste verktyg är ju just möjligheten att hålla ordentliga förhör med personen som påstår saker och ting. Genom det här systemet överlämnar man åt åklagaren att avgöra under vilka förutsättningar ett sådant förhör ska hållas, säger Thomas Olsson, som anser att försvaret borde garanteras full insikt i utredningen när ett tidigt förhör hålls.

Ett annat problem är att det inte finns bestämmelser om hur domstolen ska pröva när tidiga förhör kan tillåtas som bevisning, utan man överlämnar det till vad som anses vara ”lämpligt”.

– Domstolarna är inte någon garanti för rättssäkerheten i den meningen att de alltid upprätthåller de principer som ska garantera att den tilltalades intressen tillvaratas, utan de har en mera handläggningsinriktad inställning till frågor av det här slaget. Så vad som anses vara ”lämpligt” kan lätt glida över i vad som anses vara bekvämt eller mest praktiskt, säger Thomas Olsson.

Kan bli spretigt

Advokat Henrik Olsson Lilja instämmer i kollegernas och Advokatsamfundets kritik mot de nya reglerna. Han befarar också att tillämpningen kan bli spretig framöver och att det kan ta många år innan tillämpningen ”satt sig”.

– Hela lagstiftningen är som ett stort ramverk, där det finns stora möjligheter för framför allt polis och åklagare att vara innovativa. Det är lite obehagligt tycker jag. Men sedan kan det också bli väldigt mycket lokal praxis, säger han, och konstaterar att någon riktig praxis knappast kommer att skapas, eftersom HD sällan granskar den här typen av beslut.

Henrik Olsson Lilja jämför med reformen En modernare rättegång, och de oklarheter som uppstått kring rätten till tilläggsförhör i hovrätten.

– Där ser vi att det har blivit hovrätternas vice ordförande som har tagit ställning tillsammans. Det där gillar inte vän av rättssäkerhet, att det är vice ordförande-konferenser som ska avgöra vilka rättigheter man har. De är inte inskrivna i lag, om man säger så, konstaterar Henrik Olsson Lilja.

Även Åklagarmyndigheten är tydlig med att de nya reglerna ännu är outforskat territorium, där åklagarna själva har en viktig roll i implementeringen. I en vägledning kring de nya reglerna, som kom i december 2021, skriver Åklagarmyndigheten bland annat att: ”Reglerna är fakultativa och det är av stor vikt att åklagarna tillämpar dem för att de ska få genomslag.”

I vägledningen skrivs också: ”Hur de nya reglerna faktiskt ska tillämpas har i hög utsträckning överlämnats av lagstiftaren till parterna och domstolen att bestämma utifrån lämplighets­överväganden i det enskilda fallet.”

Gillar inte ramlagar

När detta skrivs har mindre än två månader gått sedan de nya reglerna om tidiga förhör trädde i kraft. Henrik Olsson Lilja beskriver stämningen som lite yrvaken, såväl bland advokater som inom Polisen och bland åklagare.

Själv har Henrik Olsson Lilja inte heller konfronterats med det nya regelverket. Där­emot har han som försvarare redan före lagändringarna fått pröva att förhöra ett vittne under förundersökningen. Vittnet var tillfälligt i Sverige, och åklagaren valde därför att hålla ett domstolsförhör ungefär ett halvår före huvudförhandlingen. Försvaret fick ta del av ett underlag inför förhöret. Ändå var det svårt att sköta försvararuppgiften som annars, uppger Henrik Olsson Lilja.

– Jag försökte ställa frågor så gott det gick. Sedan spelades förhöret upp ett halvår senare i huvudförhandlingen. Då hade vi hela materialet och hade kunnat hålla en helt annan typ av motförhör, säger han.

Domstolen skrev sedan att förhöret skulle bedömas med viss försiktighet. I slutänden ansåg tingsrätten ändå ”vid en sammanvägd bedömning” vittnesmålet som trovärdigt.

Henrik Olsson Lilja återkommer till den godtycklighet som han menar kan komma att prägla bedömningarna, när tidiga förhör nu ska användas mer.

– Som jurist gillar man inte ramlagstiftning. Men det är vad detta är. Man överlåter tillämpningen alldeles för mycket till de brottsbekämpande myndigheterna, och så tar man bort den fundamentala skalpellen som vi försvarsadvokater har, nämligen det klassiska motförhöret.

Till skillnad från de två andra advokaterna har Tomas Olsson redan i praktiken stött på reglerna om tidiga förhör – och ett av de problem som många förutspådde. Det handlade om ett fall i Solna tingsrätt, där ett vittne i förhör identifierat den misstänkte. Vittnet tog sedan tillbaka identifikationen, med en för­klaring till agerandet. Åklagaren begärde då att få spela upp det förhör där den misstänkte pekades ut. Försvaret ansåg att det inte var lämpligt, eftersom det fanns ytterligare ett förhör.

– Tingsrätten beslutade då att man skulle spela upp båda förhören. Det blir ju en otroligt märklig situation – hur ska tingsrätten värdera två olika polisförhör där personen säger två helt olika saker? frågar Thomas Olsson, som befarar att vi kommer att få se liknande situationer framöver.

Ett sätt att undvika sådana här konstiga situationer skulle vara att bygga in en mekanism där man föreskriver att åklagare och försvar ska vara överens om uppspelning för att det ska kunna genomföras, påpekar Thomas Olsson.

– Men i stället har man lämnat över det till domstolarna att göra en lämplighetsbedömning. Det kommer inte att leda till några positiva resultat.

Svåra överväganden väntas

Även om mycket omkring de nya reglerna ännu är oklart är det ändå rätt tydligt att lagändringen kan innebära ett nytt arbetssätt för både åklagare och försvarare. Åklagarmyndigheterna konstaterar i sin vägledning att reglerna i viss mån innebär ”en förskjutning av arbetsinsatsen på så sätt att ett ökat fokus på tidiga förhör ger ett visst merarbete under förundersökningsstadiet. Detta merarbete förväntas dock på ett märkbart sätt underlätta processen i domstol”.

Advokaterna är inne på samma linje.

– De här reglerna, tillsammans med andra förslag som nu förs fram, om kronvittnen och liknande, medför att tyngdpunkten i rättskipningen flyttas från domstolarna till förundersökningen. Man flyttar tyngdpunkten i processen till den del av förfarandet där försvaret har minst inflytande, utan att på motsvarande sätt stärka försvarets ställning under förundersökningen, säger Thomas Olsson.

Även Henrik Olsson Lilja anar en förskjutning av arbetet som försvarare.

– Dels måste jag mycket tidigare i förundersökningen bilda mig en uppfattning om målet i sig. Jag kan inte vänta tills jag får allt material. Dels måste jag vara väldigt påläst som försvarare inför argumentationen som ska genomföras. Det gäller att ha god kunskap om de processuella reglerna och kunna argumentera för dem, säger han.

Fredrik Ungerfält förutspår att försvararna, med de nya reglerna, står inför nya processrättsliga överväganden.

– Det blir olika överväganden om och hur man ska förbereda sig för och hantera tidiga förhör, eftersom det finns den här uppenbara obalansen mellan parterna om insikten i utredningen samtidigt som det enligt praxis kan vara tillräckligt att man givits möjlighet att höra förhörspersonen vid ett tillfälle under hela förfarandet, säger han, och fortsätter:

– Det här leder till att man som försvarare nu kan tvingas välja mellan att förbereda sig inför alternativ, som alla är dåliga, till ett vid huvudförhandlingen i omedelbar i anslutning till huvudförhöret sammanhållet motförhör baserat på samtliga kända omständigheter i utredningen. 

Har du erfarenheter av hur de nya reglerna tillämpas?

Advokatsamfundets kansli vill gärna ta del av dessa för att få en bild av hur mycket och på vilket sätt de nya möjligheterna används, och hur det påverkar advokaterna. Mejla dina erfarenheter till chefsjurist Johan Sangborn, johan.sangborn@advokatsamfundet.se.

Läs mer:

Prop. 2020/21:209
Åklagarmyndigheten: Nya regler om tidiga förhör. Rättslig vägledning 2021:23.
Öster, Ulrika: ”Tidiga förhör skapar konflikt i Rättssverige” m.fl. artiklar i Advokaten nr 9 2020.

Om lagändringen

Nya regler som mer än tidigare möjliggör användning av tidiga förhör i huvudförhandling trädde ikraft den 1 januari 2022. Reglerna har sin grund i förslag från Utredningen om processrätt och brottmål, med förre hovrättspresidenten och riksåklagaren Fredrik Wersäll som utredare. Wersäll överlämnade sitt slutbetänkande under 2019.

I april 2021 kom regeringens förslag i form av en lagrådsremiss. Lagrådet riktade en del kritik mot lagförslagen. När propositionen sedan kom i juni 2021 hade regeringen i viss mån vägt in synpunkterna från Lagrådet.

Riksdagen beslutade i ärendet i november 2021, och de nya reglerna trädde i kraft den 1 januari 2022. De nya reglerna i 23, 35 och 36 kap. RB innebär utökade möjligheter att vid en huvudförhandling åberopa berättelser som lämnats tidigare.

I praktiken handlar det om att domstolen kan:

• tillåta berättelser från förhör inför en brottsbekämpande myndighet som bevis vid huvudförhandlingen,
• ta upp bevis i domstol före huvudförhandling, till exempel i stora brottmål eller om det kan antas få betydelse för frågan om att häva ett häktningsbeslut eller restriktioner,
• använda vittnesattester som bevis i stället för förhör under huvudförhandlingen, det vill säga åberopa utsagor som lämnats eller tagits upp skriftligen, med video eller med ljud.

För att den misstänkte ska få möjlighet till motförhör stadgar RB 23 kap. 18 c § att: ”Om en misstänkt eller en misstänkts försvarare ska närvara vid förhör med annan för att hålla ett motförhör, har den misstänkte och försvararen rätt att ta del av de omständigheter ur förundersökningen som behövs för att den misstänkte ska kunna ta tillvara sin rätt vid motförhöret.”

Ulrika Öster och Magnus Andersson