Terms of no use – användarvillkoren som aldrig blir lästa

Framväxten av digitala tjänster och produkter har resulterat i att tjänstetillhandahållare i allt högre utsträckning tillämpar omfattande användarvillkor mot slutkunden. Det är idag ett vanligt fenomen att beställningen av en vara eller en abonnemangstjänst på internet förutsätter ett klick i en ruta om att säljarens licens- eller användarvillkor accepteras. Till och med köpet av en ny dammsugare, klocka eller bil kan kräva att kunden godkänner ett licensavtal innan produkten kan tas i bruk. Utvecklingen har gått så långt att även ett köp av en enkel applikation till mobiltelefonen förutsätter att kunden ingår ett omfattande licensavtal, vars innehåll vida överstiger vad som är rimligt i förhållande till värdet av transaktionen. Till följd av den digitala utvecklingen – varigenom alltfler vardagsprodukter innehåller mjukvara och är uppkopplade mot internet (internet of things) – finns det risk för att omfattande användarvillkor av detta slag kommer att bli allt vanligare i framtiden.

Det kan diskuteras vilken funktion alla dessa avtal fyller i praktiken. Hur vanligt är det till exempel att konsumenten som utför beställningen bemödar sig om att läsa villkoren? Om beställaren mot förmodan skulle läsa villkoren är det likväl tveksamt om denne har förmågan att ta till sig innehållet i villkoren, mot bakgrund av villkorens utformning och omfattning.

Svårtillgänglig information

I en undersökning som genomfördes 2015–2016 på uppdrag av EU-kommissionen framhöll ca 70 procent av respondenterna att informationen som onlineplattformar tillhandahåller i sina användarvillkor är bristfällig och svår att förstå (Synopsis report on the public consultation on the regulatory environment for platforms, online intermediaries and the collaborative economy, EU-kommissionen, 25 maj 2016). En intressant detalj i undersökning är att över 60 procent av näringslivsorganisationerna och företagen också ansåg att information som tillhandahålls i användarvillkor är otillfredsställande. Respondenterna efterlyste därför mer transparens, med kortare och standardiserade användarvillkor.

Nyss nämnda undersökning genomfördes inom ramen för EU-kommissionens projekt A digital single market strategy for Europe (COM[2015] 192 final), den så kallade DSM-strategin, och är en del av en bredare analys av onlineplattformarnas roll i samhällsekonomin. En av DSM-strategins viktigaste målsättningar är att stimulera gräns­överskridande e-handel inom EU för att förverkliga en digital inre marknad. Rådande avtalspraxis och konsumenternas misstro mot avtalsvillkor har identifierats som ett hinder mot sådan gränsöverskridande e-handel. DSM-strategin är alltså inte begränsad till upphovsrättsliga frågor, även om det är förslaget till ett nytt upphovsrättsdirektiv (direktiv [EU] 2019/790, ofta kallat DSM-direktivet) som tilldragit sig mest uppmärksamhet och debatt.

Nya direktiv på konsument­rättens område

Nyligen har två nya EU-direktiv på konsumenträttens område antagits för att hantera de problem som rådande avtalspraxis ger upphov till. Den första rättsakten är direktiv (EU) 2019/770 om tillhandahållande av digitalt innehåll och digitala tjänster och den andra är direktiv (EU) 2019/771 om vissa aspekter om försäljning av varor – båda beslutade den 20 maj 2019. Det övergripande syftet med dessa direktiv är att tillhandahålla en hög nivå av skydd och förutsebarhet för konsumenter i EU, särskilt vid gränsöverskridande handel, samt att i övrigt underlätta för företag att utöka sin verksamhet i andra EU-länder.

Direktivet om digitalt innehåll är särskilt intressant, eftersom det tillämpas på avtal där en näringsidkare tillhandahåller ett digitalt innehåll eller en digital tjänst till en konsument. Tillämpningsområdet är därför omfattande, eftersom det avser till exempel onlineköp och prenumerationer på musik, film, dataspel, molntjänster, e-böcker med mera (det finns emellertid vissa undantag för avtal om hälso- och sjukvård, speltjänster och finansiella tjänster). Direktivet kommer att tillämpas på avtal där näringsidkare åtar sig att tillhandahålla digitalt innehåll eller digitala tjänster till konsumenter mot betalning. Betalningen behöver inte nödvändigtvis vara monetär, utan kommer också att avse situationer där innehållet är gratis men tillhandahålls mot att konsumenten delar med sig av personuppgifter, det vill säga att betalning sker indirekt genom att säljaren i utbyte erhåller data som kan kommersialiseras. 

Direktivet reglerar endast ett par begränsade frågeställningar, främst frågor om fel, dröjsmål och påföljder samt leverantörens möjlighet att göra ändringar av det digitala innehållet. Inom detta begränsade område är det emellertid fullharmonisering som gäller, vilket innebär att medlemsstaterna inte har rätt att föreskriva bestämmelser som avviker från direktivet (se artikel 4 i direktivet).

Fel i digitalt innehåll

Det kan noteras att konstruktionen av felbegreppet i direktivet om digitalt innehåll skiljer sig något från hur motsvarande ansvar har konstruerats i konsumentköplagen. Enligt artikel 7 i direktivet ska bedömningen av om fel föreligger främst göras på subjektiv grund. Avtalsenligheten bestäms utifrån om innehållets eller tjänstens egenskaper stämmer överens med de krav som parterna kommit överens om i avtalet. Detta avgörs med ledning av den beskrivning, kvantitet (till exempel i antalet musikfiler som kan nås), kvalitet (till exempel bildupplösning), språk och version som överenskommits i avtalet. Dessutom ska beaktas beskrivningar till exempel i fråga om säkerhet, funktionalitet, kompatibilitet med mera.

Utöver de subjektiva kraven ska det i felbedömningen också tas hänsyn till objektiva krav, bland annat det ändamål för vilket innehåll av samma typ normalt skulle användas samt att innehållet eller tjänsten bör ha de kvaliteter och egenskaper som är normala för det aktuella slaget och som konsumenten rimligen kan förvänta sig med tanke på innehållets eller tjänstens karaktär. Den objektiva felgrunden slås fast i artikel 8 i direktivet.

Innehållsmässigt liknar direktivets felbegrepp det som slås fast i 16 § konsumentköplagen. Skillnaden mot konsumentköplagen är emellertid att direktivets objektiva grund tillämpas parallellt med den subjektiva. I 16 § konsumentköplagen är den objektiva felbestämmelsen

istället kvalificerad på det sätt att den gäller ”om inte annat följer av avtalet”, dock att det i 16 § tredje stycket 3 finns en uppsamlingsregel om att fel föreligger om varan i något annat avseende avviker från vad köparen med fog kunnat förutsätta. Det är däremot möjligt att sänka köparens förväntningar genom att uttryckligen ange i avtalet vilka egenskaper produkten har.

Som jag läser direktivets felbestämmelser kommer möjligheten till friskrivningar emellertid att begränsas, mot bakgrund av att de objektiva kraven tillämpas vid sidan av de subjektiva förutsättningarna (se skäl 45 till direktivet om digitalt innehåll). En följd av direktivets felbestämmelse – med ett objektivt krav om att innehållet eller tjänsten bör ha de kvaliteter och egenskaper som är normala för det aktuella slaget – är alltså att det inte går att i avtalsvillkoren föra in mycket låga krav eller friskrivningar om vad konsumenten har rätt att förvänta sig.

I artikel 8.5 finns emellertid en ventil, varigenom säljaren eller tjänsteleverantören har möjlighet att särskilt informera om att en viss egenskap i det digitala innehållet eller den digitala tjänsten avviker från de objektiva krav som konsumenten har fog för att förutsätta. Det krävs då att konsumenten uttryckligen och separat har godtagit avvikelsen vid avtalets ingående. I skäl 49 exemplifieras detta med att konsumenten erbjuds möjligheten att kryssa i en ruta eller trycka på en knapp som aktiverar en liknande funktion. Det räcker inte att informationen allmänt lämnas i användarvillkoren.

Direktivets felregler påminner om felansvaret enligt 9 § konsumenttjänstlagen. Enligt denna bestämmelse anses det föreligga fel i tjänst om resultatet avviker från vad konsumenten har rätt att kräva – ett slags normal standard utifrån vad som anses fackmässigt – eller vad som därutöver får anses avtalat. Konsumentens befogade förväntningar är således alltid att tjänsten ska utföras fackmässigt, även om det finns utrymme för att avtala om en lägre standard som inte når upp till fackmässig standard så länge detta är tillräckligt tydligt uttryckt i avtalet (se vidare Svante O. Johansson, Konsumenttjänstlagen. En kommentar, Stockholm 2013, s. 207 ff. om gränserna för partsautonomin och det tvingande området för fackmässighet). Detta liknar den möjlighet enligt direktivet att explicit lyfta fram eventuella avvikelser från förväntad standard.

Friskrivningar

En följd av direktivet om digitalt innehåll är att förekomsten och utformningen av ansvarsfriskrivningar i användarvillkoren kommer att påverkas. Sådana friskrivningar förekommer inte sällan vid licensiering av digitala tjänster, till exempel i skrivningar om att tjänsten tillhandahålls ”i befintligt skick” eller ”as-is”. Skrivningar av detta slag syftar till att ange att tjänsten tillhandahålls med fullständig friskrivning från alla garantier om innehållets eller tjänstens kvalitet, tillgänglighet, lämplighet för ett visst syfte, eller icke-intrång i annans immaterialrätt.

Om sådana friskrivningar ska inkluderas kommer tjänstetillhandahållarna fortsättningsvis att behöva lyfta fram denna information särskilt och ge konsumenten möjlighet att aktivt bekräfta att man tagit del av och godkänner just den informationen. Att allmänt klicka i en ruta om att hela användarvillkoren accepteras, utan att ansvarsfriskrivningen beskrivs särskilt, kommer enligt min bedömning inte att vara tillräckligt för att friskrivningen ska ges effekt. Utöver den särskilda informationen krävs, enligt den allmänna utgångspunkten som diskuterats ovan angående konsumenttjänstlagen, att friskrivningen är tillräckligt tydligt uttryckt.

Genomförande av direktiven

Regeringen har tillsatt en utredning för att ta ställning till hur direktiven ska genomföras i Sverige (dir. 2019:45). Uppdraget ska redovisas senast den 1 september 2020. Det återstår alltså att se på vilket sätt dessa nya felregler samt övriga direktivsbestämmelser kommer att genomföras i svensk rätt. Genomförandet innebär vissa utmaningar i rättssystematiskt hänseende. Ett alternativ för genomförandet är att tillämpningsområdet för konsumentköplagen eller konsumenttjänstlagen anpassas till att också omfatta tillhandahållandet av digitalt innehåll och digitala tjänster. Det andra alternativet är att en helt ny lag antas.

Det kan på ett generellt plan diskuteras om det är lämpligt att genomföra direktivet om digitalt innehåll i konsumentköplagen, eftersom karaktären av dessa produkter skiljer sig väsentligt från ett vanligt konsumentköp av en lös sak. Digitalt innehåll och digitala tjänster ligger annars i skarven mellan konsumentköp- och konsumenttjänstlagen, särskilt om innehållet tillhandahålls genom en abonnemangstjänst. I utredningen Ds 2012:31 (App to date. Konsumenternas rättsliga ställning när varor eller tjänster betalas via telefonräkningen, m.m.) konstaterades på s. 178 ff. att det inte var nödvändigt att utsträcka dessa lagars tillämpningsområde till avtal om digitalt innehåll, eftersom det ändå var möjligt att tillämpa bestämmelserna analogt samt att den analoga tillämpningen kunde göras tvingande med stöd av 36 § avtalslagen. Även om argumenten mot lagstiftning fortfarande gör sig gällande innebär antagandet av direktiven att vi nu står inför lagstiftningsåtgärder.

En viktig fråga för den nu tillsatta utredningen är därför att ta ställning till hur direktivet om digitalt innehåll ska genomföras. Genom direktivet fastställs inte den rättsliga karaktären hos avtalen om tillhandahållande av digitalt innehåll eller digitala tjänster, utan detta överlåts till de enskilda medlemsstaterna att avgöra (se skäl 12 till direktivet). I regeringens kommittédirektiv har det lämnats öppet för utredaren att överväga om de nya reglerna om digitalt innehåll ska tas in i redan befintlig lagstiftning eller om det i stället bör föreslås en ny lag. Utredningsdirektiven begränsar emellertid manöverutrymmet för eventuella förslag, eftersom det framhålls att särskild hänsyn ska tas till intresset av enhetliga regler för köp av varor och tillhandahållande av digitalt innehåll.

Oavsett vilka systematiska överväganden som görs av utredningskommittén, innebär direktivens genomförande att felbegreppet i konsumentköplagen behöver anpassas, eftersom direktivet om vissa aspekter om försäljning av varor innehåller en liknande felregel som i direktivet om digitalt innehåll. Den övergripande ändringen av felbegreppet är något olycklig vad avser fysiska varor, eftersom partsautonomin därigenom inskränks i fråga om utrymmet för att avtalsvägen sänka konsumenternas förväntningar om varans egenskaper. I högre utsträckning kommer säljare av fysiska konsumentvaror behöva reflektera över vad som är rimlig förväntad standard för den aktuella varan och informera särskilt om avvikelser från detta – samt säkerställa att konsumenten godtar avvikelsen genom en aktiv och tydlig handling, det vill säga fristående från att endast acceptera allmänna avtalsvillkor. Det innebär förhållandevis långtgående krav för försäljning i en fysisk miljö, till skillnad från en digital miljö där frågan kan hanteras genom popupfönster och klickrutor.

Avtalsvillkor på ett klart och begripligt språk

Direktivet om digitalt innehåll kan alltså medföra att vissa idag vanligt förekommande bestämmelser i användarvillkor kommer att utmönstras framöver. Det är emellertid inte sannolikt att direktivet i sig kommer att resultera i att de problem som följer av bristfällig och svårförståelig information i plattformarnas användarvillkor fullständigt undanröjs.

Mot bakgrund av hur avtalspraxis för vissa onlineplattformar ser ut är det förvånande att inte mer uppmärksamhet har ägnats åt det krav som följer av artikel 5 i direktivet om oskäliga villkor i konsumentavtal (93/13/EEG). Bestämmelsen föreskriver att avtalsvillkor i konsumentförhållanden ska vara klart och begripligt formulerade. I skälen till direktivet framhålls därutöver att avtalen ska formuleras på ett klart och begripligt språk samt att konsumenten ska ha en reell möjlighet att granska alla villkor. EU-domstolen har tolkat artikel 5 till att inbegripa inte endast att villkoren är klart och begripligt formulerade, det vill säga grammatiskt begripliga, utan även att avtalet på ett transparent sätt anger hur den mekanism som det aktuella villkoret hänvisar till konkret fungerar samt hur denna förehåller sig till avtalet i övrigt, så att konsumenten på grundval av klara och begripliga kriterier kan bedöma de ekonomiska följderna av avtalet (se EU-domstolens avgörande i mål C-96/14, Van Hove punkt 50). Det finns alltså redan nu ett krav på att användarvillkoren ska vara begripliga och transparanta för en genomsnittskonsument av den aktuella tjänsten.

En möjlig anledning till att detta krav på tydlig språkanvändning inte diskuterats i någon vidare utsträckning i Sverige är att artikel 5 inte implementerades fullständigt vid direktivets genomförande. I propositionen till lagen om avtalsvillkor i konsumentförhållanden framhölls att det inte fanns någon särskild anledning att skriva in kravet om klart och begripligt språk i lagen, eftersom det endast ansågs tjäna som utgångspunkt för tolkningen av oklarhetsregeln som framgår av andra mening i artikel 5, det vill säga regeln om att vid tveksamhet om ett avtalsvillkors innebörd ska den för konsumenten mest gynnsamma tolkningen gälla. Som Bernitz påpekat stämmer detta inte överens med hur EU-domstolens rättspraxis har kommit att utvecklas (se vidare Ulf Bernitz, SvJT 2019 s. 682 ff.).

Kraven på transparens har numera fått genomslag också i andra avtalsförhållanden än rena konsumentavtal. Den 20 juni 2019 antogs en ny EU-förordning om främjande av rättvisa villkor och transparens för företagsanvändare av onlinebaserade förmedlingstjänster (förordning 2019/1150), det vill säga för onlineplattformar, sökmotorer med mera.  Förordningens tillämpningsområde omfattar tillhandahållandet av onlinebaserade förmedlingstjänster till företagsanvändare, det vill säga för sådana användare som i sin tur erbjuder konsumenter varor eller tjänster inom ramen för en näringsverksamhet. Av artikel 3 i förordningen följer att leverantörerna av förmedlingstjänsterna ska säkerställa att deras allmänna villkor har utformats med ett enkelt och begripligt språk. Det är således fråga om liknande formulering och krav som följer av det äldre direktivet om oskäliga villkor i konsumentavtal, men som nu också får betydelse i förhållandet mellan näringsidkare.

Avslutande reflektioner

Det kan diskuteras om rådande praxis med användarvillkor för ­tillhandahållandet av digitalt innehåll och digitala tjänster uppfyller kraven på klart och begripligt språk utifrån genomsnittskonsumentens perspektiv. Kommissionens undersökning där 70 procent av respondenterna ansåg att informationen som onlineplattformar tillhanda­håller är bristfällig och svår att förstå indikerar att så inte är fallet. Det finns därför all anledning att reflektera över på vilket sätt bruket av omfattande användarvillkor kan anpassas för att motsvara konsumenternas krav på enkel, tydlig och relevant information. Detta är väl i första hand en fråga om självsanering för tjänstetillhandahållare och oss ombud som skriver användarvillkor av dessa slag, men det skulle inte skada om lagstiftaren tog tillfället i akt och fullt ut implementerade kravet om att avtalsvillkor ska vara klart och begripligt formulerade. 

Direktivet om digitalt innehåll kan innebära ett steg på vägen genom att vissa typer av villkor kommer att utmönstras ur användarvillkoren, eftersom de ändå inte kommer att ha någon rättslig effekt med mindre än att näringsidkaren inhämtar konsumentens explicita godkännande för varje enskild ansvarsbegränsning. Förhållandet att konsumenterna kommer att kunna förlita sig på vad som kan anses utgöra rimliga förväntningar på det digitala innehållet – ungefär som att en tjänst ska vara fackmannamässigt utförd – framstår därför som förnuftigt. Användarvillkorens betydelse kommer därför sannolikt att minska, eftersom avtalsobjektet ändå ska motsvara vad som faller inom konsumentens objektivt befogade förväntningar samt att överraskande ansvarsbegränsningar måste lyftas fram särskilt av tjänsteleverantören.

Stojan Arnerstål
IP expert, Advokatfirman Vinge

Stojan Arnerstål är verksam som IP expert vid Advokatfirman Vinge, där han arbetar med immaterialrätt och kommersiella avtal. Han är jur. dr och docent i civilrätt och har en bakgrund som akademisk forskare vid juridiska institutionen, Uppsala universitet, där han under flera år var föreståndare för institutet för immaterial‑, marknads‑ och konkurrensrätt (IMK).