Om den enskildes rätt till civil olydnad

Vad ska staten göra med folk som bryter mot lagar av samvetsskäl? I hettan under förlidna sommar fick jag anledning att reflektera över frågan. Jag plockade fram mitt gamla exemplar av Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously (1977). Dworkin behandlar frågan i kapitel 8. En behandling med något andra utgångspunkter finns i John Rawls, A Theory of Justice (1971, 1975 och 1999). Jag tog denna eftermiddag Dworkins tankar till utgångspunkt för mina egna funderingar.

Jag vill gärna så här i efterhand dela med mig av dem, mest för att erinra om att de gamla rättsfilosoferna har mycket att säga som har bäring på förhållanden i dag. Men vem trodde egentligen något annat?

Mina tankegångar är privatmannens. De framläggs huvudsakligen med ett de lege ferenda-perspektiv. De ska alltså inte ses som ett uttryck för vilken position Högsta domstolen kan tänkas inta i något mål där fråga om ansvar för civil olydnad kommer på bordet. De ska inte heller ses som uttryck för vad Advokatsamfundet anser – jag var i somras ännu samfundsledamot med uppdrag som ledamot i huvudstyrelsen. Med dessa försiktigheter uttalade, tillåter jag mig tro att Advokatsamfundet kan behöva artikulera en syn på den enskildes rätt till civil olydnad inom ramen för samfundets rättspolitiska positioner.

Ja, vad ska staten göra med folk som bryter mot lagar av samvetsskäl?

Några – är jag rädd – skulle säga att de ska straffas på samma sätt som andra lagbrytare; samvetsbetingad olydnad är precis lika straffvärd som all annan olydnad. Andra skulle säga att de ska straffas därför att författningar som tillkommit i laga ordning måste upprätthållas. Moralisk rätt får inte förväxlas med ett rättsligt ansvar för lagar som stiftats av riksdagen som är folkets främsta företrädare. Bakom denna andra linje kan ligga hypotesen att om lagbrott tolereras, så bryter rättsstaten samman. Den allmänna laglydnaden riskeras. Det spelar då ingen roll om lagbrotten är betingade av samvetsbetänkligheter snarare än av oförstånd eller av en vilja att vinna fördelar på andras bekostnad – som väl är de vanligaste anledningarna till att folk bryter mot lagar.

Dworkin ifrågasätter om det finns någon evidens för hypotesen om rättsstatens undergång och fall och pekar samtidigt på att argumentationen bygger på en icke redovisad premiss: Lagbrytaren antas veta att han eller hon bryter mot en giltig lag. Om det antagandet spricker, så spricker också hållbarheten i argumentationen enligt Dworkin.

Mina funderingar utgår från det hypotetiska antagandet att ”den olydige” efter överväganden kommit fram till att den författning som överträds är ogiltig. Med ogiltig menar jag nu att författningen, enligt den olydiges uppfattning, strider mot grundlag ­eller annan överordnad författning, mot EU-rätten eller mot EMKR. Detta kan jämföras med innehållet i 11:14 RF, 2:19 RF och principen om EU-rättens företräde. Man kan säga att den enskilda människan gör en egen privat normprövning.

För fortsättningen ska jag göra två basala antaganden. Det första antagandet är att tolerans för civil olydnad knappast kan motiveras av att sakfrågan som den olydige försvarar allmänt gillas i den ena eller andra grupperingen. Samma princip borde rimligen upprätthållas oavsett om lagbrott begås för att hindra en förment olaglig utvisning, markanvändning, abort eller inskränkning av rätten att uttrycka extrema eller dumma åsikter. Principen bör alltså vara sakneutral. Det andra antagandet är att den olydiges handlande – jag ska strax återkomma till underlåtenhet – inte får medföra en kränkning av andras rättigheter när rättigheterna grundas på lagar och normer, vars giltighet inte kan ifrågasättas. Jag är medveten om att den närmare innebörden av detta andra antagande kan diskuteras, men jag förbigår en sådan diskussion i detta sammanhang. Antagandet framstår för mig intuitivt som tillräckligt moraliskt försvarbart så att det kan ligga till grund för en fortsatt diskussion av huvudtemat.

Den som ägnar sig åt egen normprövning löper förstås risk att ta miste. Den domstol som i sista instans prövar saken kanske gör en annan bedömning än den enskilde gjorde. Kanske avgörs saken på grund av att lagen, som visserligen kan tyckas skava till exempel mot Europakonventionens skrankor, trots allt ryms inom statens tillåtna bedömningsmarginal (”margin of appreciation”). Man kan säga att den enskilde har agerat under inflytande av en rättsvillfarelse – som det visade sig till slut.

Den konventionella visdomen är att den som svävar i en rättsvillfarelse i grund och botten får skylla sig själv. En del av motiven för detta återgår förmodligen på en sammanblandning av okunnighet och villfarelse. Få kan väl säga emot att det bör finnas incitament för medborgarna att hålla sig kunniga snarare än okunniga om innehållet i rättsregler. Äkta eller påstådd okunnighet bör då inte belönas. Men motiven för att straffa den som väljer att förhålla sig okunnig kan inte vara desamma som motiven för att straffa den som reflekterat över ett lagbud och dragit fel slutsats om dess giltighet.

Om de två situationerna – okunnighet och villfarelse – inte noga hålls isär tycks attityden till rättsvillfarelser av nu nämnt slag leda till att individers egna normprövning motverkas. Reflekterande medborgare straffas för sina felslut på i princip samma sätt som andra lagbrytare. De som okritiskt efterlever lagar som senare visar sig ogiltiga och till och med socialt skadliga drabbas däremot inte av något ansvar. Ett sådant förhållningssätt bygger tydligt den spelteoretiska planen för medborgarna; en spelplan som möjligen inte är helt önskvärd.

Den som har gjort en felbedömning och brutit mot ett straffbud har en räddningsplanka i BrB 24:9: en gärning som någon begår i villfarelse om dess tillåtlighet ska inte medföra ansvar om villfarelsen var ”uppenbart” ursäktlig. Det markerar att lagstiftaren menar att stadgandet ska tillämpas restriktivt.

Skälen för restriktivitet har kritiskt diskuterats redan i mitten av 1950-talet av Hans Thornstedt i hans arbete Om rättsvillfarelse (1956). Den kritiska diskussionen togs upp i SOU 1988:7 s. 163 ff. (Frihet från ansvar. Om legalitetsprincipen och om allmänna grunder för ansvarsfrihet. Slutbetänkande av fängelsestraffkommittén). På senare tid har likaledes ifrågasatts om inte lagstiftaren med sin markering av att stadgandet ska tillämpas restriktivt varit ”både onödigt och otillbörligt försiktig” (Asp, P., Ulväng, M. & Jareborg, N., Kriminalrättens grunder, s. 380 (2 u. 2013). I sammanhanget – även om det kan framstå som ett ganska stort harsprång – kan erinras om de rättspolitiska överväganden som ligger bakom tanken på att polismän och ordningsvakter anses ha ett utrymme för försvarliga missförstånd avseende våldsanvändning som annars skulle vara att anse som straffbar. Se BrB 24:2. Kan det på i princip samma grunder finnas ett utrymme för försvarliga missförstånd om lagars giltighet för de medborgare som vill och orkar reflektera och göra motstånd?

Jag har med avsikt valt att vara binär; straff eller inte straff är frågan. Självfallet kan civil olydnad också diskuteras med utgångspunkt i BrB 29:6: Om det är uppenbart oskäligt att döma till påföljd, ska rätten meddela påföljdseftergift. Se JustR Håstads skiljaktiga mening i NJA 2000 s. 302 (”Svartedalsmålet”). En annan hållpunkt för tanken kan vara det besläktade stadgandet i BrB 29:5 punkt 9: Straffminimum får underskridas om det föreligger omständigheter som motiverar ett lägre straff än straffvärdet motiverar.

Civil olydnad behöver ju inte komma till uttryck genom handlingar. Olydnaden kan också komma till uttryck genom underlåtenhet. Den olydige låter bli att uppfylla det som omgivningen betraktar som en plikt. Det är tänkbart att civil olydnad genom passivt motstånd ska betraktas med andra måttstockar än den civila olydnad som uttrycks genom någon form av aktivitet.

Förmodligen behöver man här ta ställning till risken att de olydigas motiv blandas med den hedonistiska lusten att slippa fullgöra plikterna som kan vara jobbiga eller resurskrävande att fullgöra. Pliktbördan får då fördelas på färre medborgare. Den olydige blir inte bara olydig, utan också en gratispassagerare (en freerider), om de andras pliktuppfyllelse ger upphov till kollektiva fördelar för alla – till exempel ett försvar mot yttre våld. Problemet för den olydige är att han eller hon inte kan undvika att bli en fripassagerare. Så passligt, kan någon tycka. Och passivt motstånd kan också råka vara sådant att lagöverträdelsen kanske inte upptäcks. Ska man kräva att den passive anger sig själv för att olydnaden ska framstå som legitim?

Mina funderingar i sommarvärmen – som nu är ett blekt minne blott – ledde mig inte fram till något vettigt svar på om aktivt och passivt motstånd ibland borde behandlas efter skilda måttstockar. Men … nej. Det kan inte vara legitimt att ljuga – inte ens för barnmorskorna som stod inför Farao. Eller? Sedan tände jag grillen och såg till att jag hade ett glas rosé i näven. Jag gjorde det i trygg förvissning om att det finns folk som efter ingående reflektion försvarar rättsstaten genom att kasta sig ut i osäkerhet om sitt fortsatta välbefinnande.

Eric M. Runesson
Justitieråd, Högsta domstolen

Presentation

Eric M. Runesson är jur. dr, docent och justitieråd i Högsta domstolen. Han är också invald som ledamot av Svenska Akademien. Han var verksam vid Sandart & Partners Advokatbyrå och ledamot av Advokatsamfundet 1993–2018 (samt ledamot i dess styrelse 2014–2018). Hans huvudsakliga verksamhetsområden som advokat var avtalsrätt, process- och skiljemannarätt samt medling.