Rätt och religion i ett mångkulturellt samhälle

Mahr vid svensk domstol

De 29 mars 2017 avkunnade Högsta domstolen (HD) två domar i mål avseende avtal om mahr, i Sverige populärt kallade avtal om den ”islamiska morgongåvan” eller, mer tidsenligt, ”avtal om hustruns äktenskapliga garantibelopp”. Tvisterna handlade om huruvida avtal om mahr, giltigt ingångna i utlandet, kan genomföras med stöd av det svenska rättssystemet.

I både målen härstammade makarna från Iran. Äktenskapet, inklusive avtalet om mahr, ingicks i Iran medan den ena maken fortfarande bodde där. Äktenskapet slutade i skilsmässa vid svensk domstol. Hustrun krävde då att få ut det avtalade men fortfarande obetalda beloppet, motsvarande drygt 1,5 miljoner svenska kronor, men mannen vägrade att betala. Enligt honom hade avtalet kommit till för formens och skens skull, under påtryckningar. Enligt hustrun återgav avtalet vad makarna kommit överens om i enlighet med i Iran gällande lagar och kutymer.

Grundläggande fri- och rättigheter drogs in i båda parternas argumentation. I männens yrkanden spelar värdegrunden i ett sekulärt samhälle om lika rättigheter för kvinnor och män en central roll, medan kvinnornas argumentation vid första intrycket söker stöd i religiöst och kulturellt präglade muslimska traditioner. Männen stödde alltså sin talan på svensk lag medan kvinnornas talan, för att vinna gehör, förutsätter att avtalet om mahr bedöms enligt iransk lag. Mahr-målen visar att samhällets nya kulturella eller trosbaserade mångfald har en juridisk dimension. Vilket utrymme traditioner och en religion kan ges kan bli beroende av om svensk eller utländsk lag är att tillämpa i tvisten.

Tvärtemot vad många tycks tro är det fullt möjligt – och i vissa fall till och med obligatoriskt – att svensk domstol avgör en tvist i enlighet med utländska rättsregler. Så är fallet när parterna har den starkaste anknytningen till utlandet eller har avtalat om tillämpning av utländsk lag. Principen om ”allas likhet inför lagen” i bemärkelsen att samma regler gäller för alla i Sverige, måste alltså nyanseras i utlandsanknutna situationer. HD:s prövning kom därför att avse om iransk eller svensk lag var att tillämpa.

En ”lex forism” till männens fördel

HD ställde sig bakom männens linje. HD kom nämligen fram till att yrkandet utifrån svensk rättssystematik närmast är att kvalificera som avseende ett äktenskaps förmögenhetsrättsliga verkningar, att avtalet om mahr inte uppfyllde sådana villkor som ska ställas på ett giltigt lagvalsavtal, att makarna hade fått hemvist i Sverige vid äktenskapets ingående och att svensk lag under de föreliggande omständigheterna var tillämplig, enligt lagen (1990:272) om internationella rättsförhållanden rörande makars och sambors förmögenhetsförhållanden (LIMF). Något mahr kunde enligt HD följaktligen inte dömas ut, eftersom institutet saknar motsvarighet i äktenskapsbalken.

Jag är i flera hänseenden kritisk mot HD:s bedömningar och ser dem som uttryck för en överdriven ”lex forism”, dvs. en strävan att kunna bedöma utlandsanknutna mål med tillämpning av svensk lag. Bedömningarna blir inte heller begränsade till det svenska rättssystemets möte med en islamiskt präglad rättsordning. Det är inte helt lyckat när en prejudikatbildning sker i en så pass ”säregen” kontext. Jag kommer att utveckla min kritik nedan.

Mångkulturens rättsliga gränser

Målen om mahr illustrerar hur den globala migrationen sätter press på det svenska rättssystemet även utanför migrationsdomstolarna. Allmänna domstolar möter allt oftare kulturellt och religiöst motiverade anspråk i civilrättsliga tvister. Europeisk forskning inom ämnet internationell privat- och processrätt (och disciplinen rättsantropologi) visar hur migranter i ett nytt land, där de utgör en etnisk eller religiös minoritetsgrupp, ofta lever under parallella normsystem. Det kan vara ett frivilligt val eller en nödvändighet, i syfte att undvika uppkomsten av ”haltande” familjeförhållanden. Ett äktenskap kan sålunda behöva ingås och upplösas i både sekulär och religiös ordning för att man ska uppnå avsedd effekt. De tillämpliga normerna utgörs dels av statliga rättssystem – såväl det nya landets som ursprungslandets, dels av gruppens traditioner, kultur eller en religiös tolkning. Problematiken har vidare en uppenbar men komplex genusdimension, som jag kommer att utveckla mot slutet av artikeln.

Beskedet att HD beviljat prövningstillstånd i de nu aktuella målen gav den högerextrema nättidningen Nya Tider anledning att omgående kabla ut budskapet ”Högsta domstolen öppnar för sharialagar i Sverige”. Nyheten uppmärksammades även utanför Sveriges gränser. Det som kanske fascinerade utländska observatörer mest – och väckte förväntningar – var att Sveriges högsta domstol var beredd att ge sig i kast med ett huvudsakligen religiöst motiverat rättsinstitut.

Ett syfte med detta bidrag är att visa att det är en grov förenkling att alltid utgå från att en tillämpning av den formellt jämställda svenska rätten i slutändan är till kvinnans fördel och att ”sharialagar” är genomgående förkastliga. Det är också en förenkling att utgå från att svensk lag, i kombinationen av civilrättsliga och socialrättsliga regelverk, kan täcka alla skyddsbehov. HD:s domar är utförligt skrivna och ger en allsidig och läsvärd redogörelse för rättsinstitutet mahr.

Närmare om ”mahr”

Mahr nämns i Koranen och uppfattas som en primärt religiös förpliktelse för att stärka kvinnans ställning i äktenskapet. Mahr är en obligatorisk del av det islamiska äktenskapskontraktet och innebär ett åtagande från mannen att föra över egendom till hustrun, som hon blir ensam ägare till och självständigt förfogar över. Egendomsöverlåtelsen kan ske vid äktenskapets ingående eller under äktenskapet. Förpliktelsen ska fullgöras senast när äktenskapet upplöses. Mahr främjar idén om stabila äktenskap då ett värdemässigt betydande belopp förväntas avskräcka mannen från att ta initiativ till skilsmässa. Det är en viktig aspekt i en muslimsk kontext där en kvinnas möjligheter att begära skilsmässa är begränsade. (2) Om kvinnan själv vill skiljas kan hon förhandla fram en äktenskapsskillnad genom att avstå från ett obetalt mahr.

Sådana synsätt är givetvis svårförenliga med den jämställda svenska äktenskaps- och skilsmässolagstiftningen. I Sverige gäller dessutom sedan år 1974 att en talan om äktenskapsskillnad vid svensk domstol alltid ska prövas enligt svensk rätt, 3 kap. 4 § lagen (1904:26 s. 1) om internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap (IÄL). (I undantagsfall när makarnas anknytning till Sverige är svag kan dock en starkare berörd utländsk rättsordnings inställning emot äktenskapsskillnad beaktas och talan ogillas, enligt samma §.) Men såsom jag senare kommer att utveckla kan ett avtal om mahr vara det enda effektiva verktyget för att genomföra kvinnans – och barnets – rättigheter i exempelvis en vårdnadstvist över landgränserna. Avtal om mahr synes även ha en stark symbolisk betydelse bland många av Sveriges muslimer.

Det svenska prejudikatintresset

De nu aktuella domarna föregicks av en lång kedja av motstridiga avgöranden från underrätter i tvister om mahr. Det första kända målet, bland ett tiotal identifierade fall, är från början av 1990-talet, RH 1993:116. Ett annat refererat hovrättsavgörande är RH 2005:66. Härutöver lär utomrättsliga förlikningar om mahr vara vanliga, såväl inom trossamfundet som genom förmedling av juridiska ombud.

I de tidigare avgjorda mahr-målen spretar de lägre rättsinstansernas bedömningar åt olika håll, även när omständigheterna har mycket gemensamt. Det har handlat om avtal ingångna i anslutning till vigseln i ett s.k. muslimskt land. De olika bedömningarna finner en förklaring i att domstolarna har funnit det svårt att relatera yrkanden om mahr till den svenska rättssystematiken. Ibland har avtalet bedömts handla om makars förmögenhetsförhållanden och bodelning inom äktenskapet, såsom i målet RH 2005:66, ibland har det betraktats som närmast liknande underhållsskyldighet gentemot hustrun, såsom i målet RH 1993:116, och i något fall har det kvalificerats som ett allmänt förmögenhetsrättsligt betalningsåtagande, underkastat den allmänna tioåriga preskriptionsregeln i Sverige. (3) Det har även hänt att avtalet om mahr har kvalificerats som en utfästelse av gåva, eller som ett eget rättsinstitut. (4) I flertalet fall har domstolen funnit svensk lag gälla och har ogillat yrkandet. Men i några fall har domstolen kommit fram till att utländsk lag (tillhörande en muslimsk rättsordning) ska tillämpas och dömt ut mahr, på den ena eller andra grunden.

Hur ett yrkande kvalificeras av domstolen avgör inte minst enligt vilken rättsordning det ska bedömas. En äktenskapsförmögenhetsrättslig kvalifikation föranleder i dagsläget en tillämpning av lagvalsreglerna i den tidigare nämnda internationellrättsliga lagen om makars förmögenhetsförhållanden, LIMF, medan en kvalifikation som en fråga om underhåll torde medföra en tillämpning av EU:s underhållsförordning kompletterad med protokollet om tillämplig lag för rätten till underhåll. (5) En avtalsrättslig kvalifikation kan aktualisera en tillämpning av i Sverige gällande allmänna internationellt privaträttsliga principer, osv. (6) De högst varierande bedömningarna, trots en enighet om att kvalifikationen enligt huvudregeln ska ske enligt svensk lag, har skapat rättsosäkerhet om hur det svenska rättssystemet förhåller sig till mahr. (7) Därför var det befogat att HD beslutade att ta frågan upp till prövning. HD påpekar i domarna att avtal om mahr kan vara utformade på olika sätt och inte kan dras över en kam.

Närmare om omständigheterna i målen vid HD

Som är väl känt följer Iran den shiamuslimska inriktningen och tolkningen av islam. Makarna hade i samtliga fall ingått sitt äktenskap enligt rådande muslimsk ordning i Iran medan de var medborgare där. I samband med vigseln ingick de ett avtal om hustruns mahr. I den tvistiga delen handlade avtalet om så kallat uppskjutet mahr (mahr muakhar) som fastställs vid äktenskapets ingående men som förfaller till betalning först när hustrun så yrkar.

Makarna bildade (eller avsåg bilda) sitt gemensamma hem i Sverige, där maken i det första fallet och hustrun i det andra fallet redan var bosatt, och de blev senare svenska medborgare. Det dröjde ungefär ett år innan den i Iran bosatta parten kunde flytta till Sverige. Efter äktenskapsskillnad i Sverige krävde hustrun att få ut det icke-betalda mahr-beloppet 

Fall 1: Mahr bestående av 690 guldmynt

I det första fallet hade makarna avtalat om ett mahr på 690 guldmynt ”av slaget Bahar Azadi första graden ’New Design’ eller värdet av mynten enligt guldkursen på betalningsdagen”, vid sidan av ett exemplar av Koranen, en spegel, blommor och ett par ljusstakar. Föremålen skulle lämnas omgående vid äktenskapets ingående, medan guldmynten (eller deras värde) skulle betalas på begäran av hustrun. Enligt mannens version hade hustrun vid äktenskapets ingående lovat honom att hon aldrig skulle framställa några krav på det obetalda mahr. Avtalet kom till under påtryckning av hustruns far och som ett formellt krav för ett giltigt äktenskap i Iran. Äktenskapet upplöstes efter 17 år vid en svensk tingsrätt på makens talan. De avtalade guldmyntens värde bedömdes motsvara 1 500 000 svenska kronor.

Samtliga rättsinstanser ansåg att avtalet närmast liknade ett anspråk rörande ett äktenskaps förmögenhetsrättsliga verkningar, och därför föll in under lagvalsreglerna i 1990 års LIMF. Samtliga domstolar kom vidare fram till att LIMF i detta fall föranledde en tillämpning av svensk lag. Hustruns yrkande ogillades, eftersom en utfästelse om mahr inte kan göras gällande enligt svensk rätt. HD avgjorde målet den 29 mars 2017. Domen har sedermera fått referatet NJA 2017 s. 168.

Fall 2: Mahr bestående av 700 guldmynt

Avtalet i det andra fallet är påfallande likt det första. Makarna hade avtalat om 700 guldmynt Bahar Azadi, ett exemplar av Koranen, en spegel och ett par ljusstakar som mahr till hustrun. (8) Bara några månader efter att maken kommit till Sverige ansökte hustrun om skilsmässa vid svensk domstol och senare om utbetalning av värdet av de 700 guldmynten (drygt 1 500 000 kronor). Maken kom senare att beviljas permanent uppehållstillstånd i Sverige och han blev även svensk medborgare.

Fallet hann valsa runt i de lägre rättsinstanserna ett par gånger in­nan det kom till HD, mycket på grund av parternas sätt att föra sin talan. De involverade lägre rättsinstanserna kom fram till olika bedömningar avseende huruvida iransk eller svensk lag gäller, samtidigt som de ansåg att tvisten utifrån svensk rättssystematik närmast handlar om en tvist om makars förmögenhetsförhållanden. I den dom som HD avkunnade den 29 mars 2017, samma dag som domen i NJA 2017 s. 168, underkänner HD den slutsats som Hovrätten för Övre Norrland kommit fram till, nämligen att mahr-avtalet innefattade ett avtal om tillämpning av iransk lag. I stället ska enligt HD svensk lag tillämpas, ifall målet återupptas (!) av tingsrätten. Utsikten att få ut mahr är i så fall obefintlig av hänsyn till prejudikatet i NJA 2017 s. 168.

Mahr och svensk rätt

Mahr har relevans i alla muslimska länder och rättsordningar. Kulturella skillnader förekommer dock och praxis har varierat över tid. Medan mahr mot slutet av Pahlavi-regimen, det vill säga perioden fram till 1979, bland Irans välutbildade befolkning hade utvecklats till något rent symboliskt utan förmögenhetsvärde, har de avtalade tillgångarna de senaste decennierna ofta nått mycket höga nivåer, helt bortom mannens förmåga att någonsin betala. Att inte betala är straffbelagt och många iranska män sitter i fängelse med anledning av sin försummelse eller oförmåga att betala. För att komma åt den ständigt stigande nivån har det iranska parlamentet emellertid infört regler om rättsligt genomförbara maximinivåer av mahr. I nuläget går gränsen vid 110 guldmynt av slaget Bahar, vilket motsvarar drygt 240 000 kronor. (9) För att få ut ett avtalat högre mahr måste kvinnan kunna bevisa att mannen förmår betala det.

Eftersom mahr i den islamiska traditionen är något som hör till ett äktenskap är regleringen i äktenskapsbalken (SFS 1987:230) det naturliga jämförelseobjektet. Studier som Margareta Brattström och Mosa Sayed genomfört visar dock tydligt att det muslimska mahr-institutet inte går att likställa med exempelvis gåvor eller utfästelser av gåvor mellan makar eller med bodelning eller underhållsskyldighet mellan makar. (10) HD:s genomgång i NJA 2017 s. 168 ger i princip samma resultat, med beaktande av de rättsvetenskapliga studierna. I det målet ansågs avtalet närmast motsvara ett föravtal om framtida partiell bodelning och inte giltigt enligt svensk rätt.

Regleringen i LIMF är dock inte begränsad till ett utpekande av den lag som enligt parternas avtal eller på subsidiära grunder ska styra över förmögenhetsförhållandena i ett äktenskap. Lagen syftar även till att säkerställa att rättshandlingar mellan makar avseende förmögenhetsförhållanden i äktenskapet som blev giltiga när de företogs inte senare ska frånkännas giltighet, 5 §. Giltighetsfrågan ska i första hand avgöras enligt den lag som vid tidpunkten för rättshandlingen gällde för makars förmögenhetsförhållanden. Om rättshandlingen företas före äktenskapet är den giltig, om den stämmer överens med den lag som blir tillämplig när makarna ingår äktenskap. Enligt propositionen ska bestämmelsen inte tolkas motsatsvis så att en rättshandling måste anses ogiltig, om den inte står i överensstämmelse med den för rättshandlingen tillämpliga lagen. ”I vart fall bör man vara återhållsam med att underkänna rättshandlingar som makarna med visst fog har utgått från skall gälla”, anförs det. (11) Det är viktigt att inte tappa bort 5 § LIMF och dessa uttalanden, vid analysen av HD:s domar om mahr.

Analys av domarna

HD:s domar visar en tydlig motvilja att i Sverige upprätthålla i utlandet giltigt ingångna avtal om mahr, i vart fall under sådana omständigheter som förelåg i de aktuella fallen.

Huvudregeln för lagvalet enligt LIMF är tillämpning av den av makarna avtalade lagen, 3 §. Enligt HD kan makarnas avtal om mahr inte anses innefatta ett avtal om tillämplig lag för den äktenskapliga förmögenheten. När tillämplig lag inte har bestämts genom ett avtal gäller enligt 4 § 1 st. LIMF lagen i den stat där makarna tog hemvist när de gifte sig. Om båda makarna senare tagit hemvist i en annan stat och varit bosatta där i minst två år tillämpas enligt 4 § 2 st. i stället den statens lag. I och med att makarnas avsikt var att Sverige skulle bli hemviststaten, ska makarna vid äktenskapets ingående anses ha tagit hemvist i Sverige, enligt HD. (12)

När svensk lag väl bedömts vara tillämplig drogs slutsatsen att avtalet om mahr inte kunde ges effekt. Enligt HD, i NJA 2017 s. 168, skulle avtalets tillämpning ”föra med sig avsevärda avsteg från den svenska familjerättsliga regleringen och de principer som bär upp den”. (13) HD hänvisar till den svenska rättens restriktiva syn på makars avtal om framtida förmögenhetsöverföringar. Den internationellt privaträttsliga hemvistprincipen, som enligt HD ska tillämpas, anges bygga på tanken att personer har sin starkaste anknytning till landet där de lever och att familjelagstiftningen har samband med den sociala lagstiftning som finns. (14) ”Det skydd som kan följa av mahr uppnås enligt svensk rätt inte genom avtal utan i stället genom lagstiftning”, anför HD och avslutar: ”Det är därför svensk materiell rätt som avgör avtalets giltighet, om svensk lag utpekats för prövningen.” (15) Dessa argument väger enligt HD tyngre än att makarna vid avtalets ingående kan ha utgått från avtalets giltighet och att underkännandet i Sverige kan ”få stora och oförutsedda återverkningar för makarna, särskilt om värdet av mahr är högt”, och även kan leda till en för dem ”oklar och praktiskt svårhanterlig situation”. (16)

Det andra målet kom väsentligen att handla om huruvida avtalet om mahr kunde anses innefatta ett avtal om tillämpning av iransk lag för förmögenhetsförhållandena i äktenskapet. Det är ett naturligt fokus, med hänsyn till äktenskapets korta längd och avtalets ekonomiska värde. Hustruns processföring i målet gick väsentligen ut på att parterna varit överens om tillämpning av iransk lag, med beaktande av att avtalet hade ingåtts i Iran av två iranska medborgare i enlighet med iransk lag och med referenser på persiska.

Utgången i HD:s domar var oväntad, av flera skäl. Den är svårförenlig med den ovan diskuterade bestämmelsen i 5 § LIMF och propositionsuttalandena om vikten att respektera mellan makarna ingångna rättshandlingar. Det första refererade avgörandet om ”mahr”, RH 1993:116, hade dessutom tydligt signalerat en öppenhet att vid svensk domstol pröva och ge effekt åt detta för svensk rätt typfrämmande rättsinstitut. Domstolen avfärdade då tanken att en tillämpning av ett typfrämmande rättsinstitut med automatik skulle strida mot grunderna i den svenska rättsordningen. En motsvarande öppenhet kommer till uttryck i det andra refererade hovrättsfallet RH 2005:66.

Lagvalsavtalets giltighet

Såsom nämnts är huvudregeln enligt LIMF tillämpning av den av makarna avtalade lagen, 3 §. Avtalen om mahr ansågs av HD inte innefatta ett lagvalsavtal. Visserligen behöver avtalet inte uttryckligen utpeka den tillämpliga lagen, men skriftlighetskravet på ett lagvalsavtal enligt LIMF måste enligt HD ändå anses förutsätta en större tydlighet. Mot att avtalet om mahr innefattade ett lagvalsavtal talade, i NJA 2017 s. 168, enligt HD, även att ett lagvalsavtal enligt svensk internationell privaträtt ska avse makarnas egendom i dess helhet. Hustruns processföring i målet gick ut på att svensk lag gällde som äktenskapligt egendomsstatut men att avtalet om mahr var att bedöma enligt iransk lag. HD:s påpekande om att ett lagvalsavtal ska avse makarnas egendomsförhållanden i dessas helhet är korrekt, men måste samtidigt sättas i relation till 5 § LIMF och betydelsen av att inte frånkänna rättshandlingar giltighet när makar på goda grunder kan ha utgått från att de gäller.

De stränga krav som HD ställer på ett lagvalsavtal slår med råge den i propositionsuttalandena antydda nivån. Dessa gör inledningsvis klart att avtalet ska vara skriftligt – ”Muntliga avtal godtas således inte” – men därutöver behöver avtalet inte ingås i någon speciell form. (17)

”Sannolikt kommer många makar att använda sig av ett äktenskapsförord. Men man kan också tänka sig att den gemensamma viljan om lagvalet kommer till uttryck i ett inbördes testamente eller en bodelningshandling. Huruvida en handling skall anges innefatta en överenskommelse om lagval får avgöras efter en tolkning av ordalydelsen. Denna kan direkt uttrycka att ett visst lands lag skall tillämpas på makarnas förhållanden. Det kan emellertid också framgå mer indirekt att makarna varit överens om ett visst lagval. I ett sådant fall kan den enda rimliga tolkningen vara att makarna har avtalat att ett visst lands lag skall tillämpas.”

HD:s krav riskerar skapa förvirring långt utöver mahr-målen. Medför kraven att äktenskapsförord där makar förordnar vilken egendom som ska vara enskild (och vilken egendom giftorättsgods) och som inte har upphävts eller ersätts av annat efter att makarna flyttat från Sverige till utlandet, inte kan anses innefatta konkludenta avtal om tillämpning av svensk lag? Situationen är inte ovanlig bland exempelvis svenska pensionärer som flyttat till Spanien, Frankrike, Portugal eller något annat land. Utlandssvenskar ingår vidare inte sällan äktenskapsförord enligt svensk lag, utan att uttryckligen avtala om tillämpning av svensk lag. De nya mahr-domarna skapar osäkerhet som särskilt makarnas efterlevande kan ha ett intresse av att utnyttja till egen fördel.

Hemvistbedömningen

Såsom nämnts kom HD fram till att makarna hade tagit hemvist i Sverige vid äktenskapets ingående, eftersom detta varit deras avsikt. Här sker en enligt min mening oväntad prejudikatbildning, låt vara att en sådan här tolkning har förfäktats i svensk doktrin av bland andra Michael Bogdan. (18) Tolkningen har stöttats med hänvisning till propositionsuttalanden, enligt vilka ”man givetvis inte [kan] begränsa sig till att beakta förhållandena vid dagen för vigseln”. ”Makarnas avsikt att etablera sig i ett visst land kanske inte realiseras förrän någon tid därefter och det blir då lagen i det landet som skall tillämpas”, förtydligar propositionen. (19) Och även om frågan om hemvistkravet är att bedöma individuellt för makarna, påverkas den av den andres förhållanden. (20)

Svagheten i en sådan här efterhandsbedömning är att konstruktionen förutsätter att den andra makens planerade hemvistbyte blir av. Den tonar ner det internationellt privaträttsliga hemvistbegreppets objektiva rekvisit, som förutsätter faktisk vistelse i ett land, till förmån för det subjektiva rekvisitet, nämligen avsikten att bosätta sig i det nya landet på ett varaktigt sätt.

Hemvistbedömningen framstår som särskilt tveksam i det andra målet, där makarnas äktenskap upplöstes i direkt anslutning till makens ankomst till Sverige. Omständigheterna liknar dem i målet RH 2005:66 där makarna inte bedömdes ha haft hemvist i samma stat under äktenskapet. Även i det fallet blev det en äktenskapsskillnad strax efter den utlandsbosatta hustruns ankomst från Iran till Sverige. Hustrun ansågs inte ha förvärvat hemvist i Sverige, varför iransk lag bedömdes vara tillämplig som lagen i den stat till vilken äktenskapet hade sin närmaste anknytning. Skillnaden mellan fallen, nämligen att hustruns uppehållstillstånd i RH 2005:66 inte blev förnyat och att hon därefter vistades illegalt i Sverige i motsats till (den resursstarke) mannen i HD:s andra mahr-dom, borde som hänförlig till omständigheter efter äktenskapsskillnaden sakna relevans. Även i äktenskapet bakom RH 2005:66 måste makarnas avsikt ha varit att bilda hemvist i Sverige.

Genusaspekter

Det är viktigt att framhålla att en eventuell tillämpning av islamisk rätt i fall som dessa inte på något sätt innebär att sharialagarna upphöjs till särlagstiftning, tvärtemot vad som stundom hävdas i debatten. Det är i stället fråga om att inom ramen för det egna landets internationella privaträtt ge effekt åt ”den närmaste anknytningens lag”, vilket av hävd utgör en del av ett civiliserat umgänge mellan länder. En annars tillämplig utländsk lag får ge vika endast i händelse av en grundläggande konflikt med den svenska rättsordningen. Genom en sådan möjlighet att skipa ”shariarätt” vid Sveriges domstolar saknas det behov att öppna för ”shariaråd” eller liknande. Vad som dömts ut genom svensk domstols beslut är dessutom direkt verkställbart i Sverige.

Men går det att bortse från att den muslimska rätten bygger på en föreställning om kvinnors och mäns separata och komplementära roller i samhället och det privata? Går mahr, som endast kan förplikta en man, att förena med principen om jämställdhet mellan kvinnor och män? Männen i målen vid västerländska domstolar brukar förneka detta. Till saken hör också en farhåga om otillbörligt gynnande av den muslimska kvinnan, om hon ges rätt till fördelar enligt två helt olikt konstruerade rättssystem. I målet NJA 2017 s. 168 tog de lägre rättsinstanserna bestämt avstånd från att hustrun utöver det svenska giftorättsskyddet även skulle kunna göra anspråk på mahr. Den internationella privaträttens sällan uppmärksammade lösning för sådana fall kallas anpassning. Ett avtal om mahr skulle enligt den modellen exempelvis kunna beaktas i samband med bodelning som en omständighet av relevans vid jämkning enligt 12 kap. ÄktB eller enligt 36 § avtalslagen. (21)

Ställningstagandet bör inte heller bortse från följande. Människor upphör inte att vara delaktiga i tidigare gällande normsystem bara genom sin flyttning till Sverige. Många behåller dessutom starka band till ursprungslandet, besöker landet så ofta som möjligt och utesluter inte att senare flytta tillbaka dit. Under hösten 2016 rapporterade media om en svensk-iransk vårdnadstvist där fadern efter äktenskapsskillnaden i Sverige hade fört den minderåriga sonen från Sverige till Iran utan den vårdnadshavande moderns samtycke. Genom att ställa anspråk på sitt avtalade mahr – och sedan avstå från det – kunde den före detta hustrun tvinga fram sonens överlämnande från Iran till Sverige.z(22)

Utgången illustrerar hur utfästelsen om mahr kan stärka en kvinnas rättsställning även i en vårdnadstvist och är alltså inte begränsad till att ge henne ekonomisk trygghet i händelse av skilsmässa. Medan moderns föräldrarättigheter enligt den rådande synen i islam är underkastade faderns förmynderskap över barnet och det är fadern som bestämmer i vilket land barnet ska bo, är det brottsligt i Iran att inte betala avtalat mahr. Utan sitt anspråk på mahr hade kvinnan inte kunnat åstadkomma sonens återlämnande till Sverige. Iran har nämligen inte ratificerat sådana internationella konventioner som förpliktar stater att bekämpa olovligt bortförande av barn. (23) HD:s uttalanden i NJA 2017 s. 168 om att lagstiftningen i Sverige sköter de behov som ett avtal om mahr avser framstår som verklighetsfrämmande i ett internationellt äktenskap med kopplingar till en muslimsk stat.

En utmaning för domstolarna är att bedöma vad som är sant när parterna hänvisar till uppgörelser i fjärran länder och till andra rättssystem och traditioner. Ord står ofta mot ord eftersom parternas intressen inte längre är förenliga. I den globala världen måste behovet av rättsskydd kunna relateras till större sammanhang än det egna landet och dess rättssystem. I NJA 2017  s. 168 sattes principen om ”pacta sunt servanda”, avtal ska hållas, lättvindigt åt sidan. Hustruns invändning om att det skulle strida mot Europakonventionen att frånkänna avtalet rättslig verkan, viftades bort av HD med hänvisning till parternas ”olika uppfattning huruvida avtalet över huvud taget var avsett att kunna göras gällande”, och kravet på likabehandling och opartiskhet. ”Europakonventionen bör inte heller tolkas så att den innebär en skyldighet för konventionsstaterna att, med hänvisning till samhällets mångfald, tillämpa olika normer för olika grupper, baserat på exempelvis religionstillhörighet”, anförde HD. Uttalandet härstammar från Europadomstolens dom av stora kammaren, i målet Refah Partisi (Välfärdspartiet) m.fl. mot Turkiet (dom den 13 februari 2003). Det målet ägde dock rum i en helt annan och dessutom internrättslig kontext, till följd av att den turkiska konstitutionella domstolen hade godkänt upplösningen av ett politiskt parti som hade shariarätten på sin agenda. (Som bekant har utvecklingen i Turkiet på senare år gått åt annat håll, mot ökat utrymme för tillämpning av religiöst motiverade kutymer.)

Om mahr i interna svenska fall

Juristutbildningen vid Uppsala universitet har många studenter vars föräldrar härstammar från ett muslimskt land. I anslutning till seminarier där problematiken i denna artikel behandlas brukar flera höra av sig och berätta att de för sin egen del finner en informell religiös vigsel helt naturlig och till och med nödvändig (vid sidan av en civilrättslig svensk vigsel) – och att detta synsätt gäller allmänt i deras närmaste omgivning. Lika naturligt – och nödvändigt – tycks de uppleva att brudgummen i samband med den religiösa ceremonin åtar sig att ge den blivande hustrun egendom som hennes mahr. Det tycks ofta handla om något symboliskt såsom kvinnans vigselring, men kan även handla om mycket mer.

De i denna artikel berörda ­målen säger ingenting om hur svenska domstolar ska förhålla sig till avtal om mahr mellan makar (av muslimsk tro) utan medborgarskap ­eller hemvist i ett muslimskt land. ­Sådana fall omfattas inte av internationellt privaträttsliga regler­ingar utan är ”internrättsliga”. Det har räckt att konstatera att en­skilda parter inte kan förplikta domstol att ge verkan åt något som inte får stöd av svensk lag. Lagstiftningen framöver kan dock bli mer flexibel. Allt fler europeiska forskare inom rättsvetenskapen förespråkar i dag en ökad avtalsfrihet inom den förmögenhetsrättsliga familje­rätten. (24) I jämförelse med många andra europeiska rättsordningar är denna frihet begränsad i Sverige. Tiden kan hävdas vara mogen för en översyn av den snart 100 år gamla svenska regleringen i äktenskaps­balken. (25) En utvidgad avtalsfrihet kan möjligen även inrymma lös­ningar som för parterna har en särskild kulturell eller religiös innebörd.

Framöver – när EU-rätten tar över

Den 29 januari 2019 kommer nya allmänna, internationellt privaträttsliga regler om makars förmögenhetsförhållanden att börja tillämpas i Sverige, i och med en ny EU-förordning, nr 1016/1103 av den 24 juni 2016 om genomförande av ett fördjupat samarbete på området för domstols behörighet, tillämplig lag samt erkännande och verkställighet av domar i mål om makars förmögenhetsförhållanden. Blir det någon skillnad?

Mahr-avtal, av berört slag, synes ingå inom förordningens tillämpningsområde. Förordningen ger uttryck för principen om ”oföränderlighet”, i bemärkelsen att tillämplig lag fastställs utifrån makarnas gemensamma hemvist vid äktenskapets ingående eller – när sådant inte finns – makarnas gemensamma medborgarskap. I sista hand tillämpas ”den närmaste anknytningens lag”, utifrån förhållandena vid vigseln. Makarna kan ändra på det genom att ingå ett lagvalsavtal. Ett lagvalsavtal under äktenskapet saknar enligt huvudregeln retroaktiv effekt. Det blir spännande att se hur EU-domstolen kommer att tolka kriterierna för gemensamt hemvist. Enligt en ingresspunkt förväntas hemvistet bli etablerat ”en kort tid efter äktenskapets ingående”. Förordningens lagvalsregler kommer att gälla för äktenskap som ingås den 29.1.2019 eller senare, eller när ett lagsvalsavtal ingås mellan makarna från och med den dagen. LIMF kommer därmed att fortsätta att styra i ett mycket stort antal internationella äktenskap.

Maarit Jänterä-Jareborg   

Maarit Jänterä-­Jareborg är professor i internationell privat- och processrätt vid Uppsala universitet och ordförande för Stiftelsen Riksbankens Jubileumsfond. Hennes forskning handlar huvudsakligen om internationell familjerätt och om juridiska utmaningar i ett mångkulturellt samhälle. Hon var en initiativtagare till ett av Sveriges största interdisciplinära forskningsprogram med juridik involverad, The Impact of Religion: Challenges for Society, Law and Democracy, finansierat av Vetenskapsrådet som ett Centre of Excellence 2008–2018.

Noter

1 En tidigare, ”populärvetenskaplig” version av denna artikel har utgetts i årsboken för Riksbankens Jubileumsfond 2017/2018 Religionen tur och retur, Makadam förlag 2017, s. 159–170.

2 Den muslimska rätten genomsyras samtidigt av en hos oss föga uppmärksammad flexibilitet. Bland de välutbildade är det vanligt att vid äktenskapets ingående även avtala om på vilka grunder var och en av parterna ska kunna ansöka om äktenskapsskillnad. Sådana avtal brukar respekteras i olika muslimska länder och traditioner.

3 Se Hovrättens för Västra Sverige dom den 21 februari 2013, i mål T 5151-11. Se även Göteborgs TR i mål nr Ö 3216-15.

4 För gåva, se Solna TR i målet nr T 2415-15. Vad gäller synen på mahr som ett säreget rättsinstitut, se resonemanget i t.ex. mål nr T 1861-15 (= det andra av HD prövade målet).

5 Se rådets förordning (EG) nr 4/2009 av den 18 december 2008 om domstols behörighet, tillämplig lag, erkännande och verkställighet samt samarbete i fråga om underhållsskyldighet. Se även Haagprotokollet av den 27 november om tillämplig lag avseende underhållsskyldighet, till vilken förordningens art. 15 hänvisar. Huruvida mahr-avtal kan omfattas har dock inte prövats av EU-domstolen.

6 En tillämpning av EU:s s.k. Rom I-förordning om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (EG, nr 593/2008) synes utesluten, primärt på grund av att den förordningen inte gäller för förpliktelser som har sin grund i familjeförhållanden, art. 1.2 b.

7 När tvisten handlar om ett för domstolslandets rättssystem typfrämmade rättsinstitut framstår det som naturligt att ”snegla” åt hur yrkandet kvalificeras i det andra berörda rättssystemet. Ett lagval sker sällan ”i limbo”, med ovisshet om vilka länders rättsordningar som kan bli aktuella.

8 Mål nr T 1861-15.

9 Jag tackar den iranska människorättsjuristen Sedigheh Vasmaghi för denna information. Värdet i svenska kronor är inte statiskt.

10 Se Margareta Brattström & Mosa Sayed, ”Behandling av mahr i samband med bodelning enligt svensk rätt”, Juridisk Publikation, 2012:2, s. 207–226.

11 Prop. 1989/90:87 (om vissa internationella frågor rörande makars förmögenhetsförhållanden), s. 46.

12 NJA 2017 s. 168, p. 25 och p. 27. Se även domen i det andra fallet, mål nr T 1861-15, p. 32–33.

13 NJA 2017 s. 168, p. 35 i domen.

14 NJA 2017 s. 168, p. 36.

15 NJA 2017 s. 168, p. 36.

16 NJA 2017 s. 168, p. 35.

17 Prop. 1989/90:87, s. 41.

18 Se Michael Bogdan, Svensk rättspraxis i internationell privat- och processrätt 2001–2005, Svensk Juristtidning 2006, s. 612 f. (som kritik av bedömningen i RH 2005:66).

19 Prop.1989/90:87, s. 44.

20 Prop. 1989/90, s. 44.

21 Göteborgs TR är inne på ett sådant här resonemang i målet nr T 2988-14, dom 20.3.2015. Domstolen fann mannen skyldig att betala det avtalade mahr-beloppet och ansåg skäl inte finnas till jämkning. HD beviljade i det fallet tillstånd till målets prövning i hovrätten, HD, Ö 3216/15. Med hänsyn till HD:s i denna artikel beskrivna domar är det kanske inte så förvånande att det i stället blev förlikning mellan parterna (med innehållet att båda parterna ska stå för sina egna rättegångskostnader!). Förlikningen fastställdes av hovrätten. Se Hovrätten för Västra Sverige, mål T 1402-16, dom 24.8.2017.

22 Jeanina Santiago, ”Förde bort son – straffet sänks”, Upsala Nya Tidning, 10 november 2016, s. A20.

23 Den viktigaste är konventionen om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn, antagen i Haag år 1980. Sverige ratificerade konventionen år 1989. I dagsläget (2018) är ca 100 stater världen över anslutna till konventionen. De muslimska staterna är med något undantag inte med, vilket förmodas bero på att deras rättsordningar inte betraktar kvinnor och män som likvärdiga vårdnadshavare till barn.

24 Se t.ex. Principles of European Family Law Regarding Property Relations Between Spouses, av K. Boele-Woelki, F. Ferrand, C. González Beilfuss, M. Jänterä-Jareborg, N. Lowe, D. Martiny & W. Pintens, Intersentia 2013.

25 De aktuella bestämmelserna härrör från nordiskt lagsamarbete på 1910–1920-talen. Deras utveckling har stått mest stilla i Sverige.