Uppfattningarna går isär om Högsta domstolens roll i normbildningen

Högsta domstolens roll i rättsbildningen diskuterades på Svenska kriminalistföreningens höstmöte mot bakgrund av domstolens pleniavgörande i juni i år om förbudet mot dubbla förfaranden och straff och de efterföljande resningsbesluten, utvecklingen av praxis för bedömning av narkotikabrott och praxisbildningen vid skadestånd för långsam handläggning. Justitierådet Stefan Lindskog, justitiekanslern Anna Skarhed och hovrättspresidenten Fredrik Wersäll diskuterade om gränsen mellan lagstiftning och rättsbildning har förskjutits och vad det i så fall leder till för konsekvenser. Moderator var före detta justitierådet Dag Victor.

Stefan Lindskogs inställning är att omvärldsförändringar som berör Europarätten tvingar HD att vara mer aktiv. Unionsrätten har inneburit en verklig maktförskjutning som de högsta domstolarna måste förhålla sig lojala till.

– När det gäller konventionsrätten måste vi försöka uttolka Europakonventionen såsom svensk lag så gott det går och skapa en egen normbildning baserad på detta. Det är inte så enkelt för Europadomstolens praxis är inte lättläst, säger Stefan Lindskog, som menar att vi inte kan ha en ordning som innebär att tingsrätterna ska försöka ta till sig Europadomstolens avgöranden.

– Högsta domstolarna måste uttolka gränserna för vad man får göra enligt Europakonventionen i ljuset av Europadomstolens praxis och försöka styra upp innehållet på ett tydligare sätt så att det fungerar. Det har inneburit att man har tagit på sig en väldigt tydlig normbildande roll.

Stefan Lindskog har gjort egen research som visar att Högsta domstolen sedan 1980-talet i allt mindre omfattning ”duckar” i en fråga och överlåter beslutet åt lagstiftaren.

– Det är inte så konstigt för när Högsta domstolen säger att detta är en uppgift för lagstiftaren så är det ytterst sällan som lagstiftaren tar passningen. Högsta domstolen säger inte att detta är en uppgift som är bättre ägnad för lagstiftaren om inte Högsta domstolen hade menat att vi kunde ha normbildat här, men vi tycker att det normfördelningsmässigt är bättre att lagstiftaren gör det. Jag tror det ligger en ganska tydlig effekt i att lagstiftaren inte har tagit de här passningarna. Då säger Högsta domstolen att vi får ta oss an det här och lösa det själva.

Fredrik Wersäll, som var justitieråd 2003 och 2004, höll med om att det har skett en förändring och instämde i mycket av Stefan Lindskogs beskrivning, men han anser inte att förändringen bara kan förklaras med omvärldsfaktorer.

– Högsta domstolens normgivningsambitioner inom straffrättens område har ökat och de här ambitionerna går längre än vad som skulle vara nödvändigt för att lösa de normkonflikter eller den normkonkurrens som kan uppstå i förhållande till Europarätten eller för att fylla ut de luckor som lagstiftaren lämnat, sa Fredrik Wersäll.

Han diskuterade hur en domstol ska förhålla sig till Europarätten och underströk att den diskussionen är av central betydelse.

– Jag tror att det är viktigt att man som domstol har ett väldigt försiktigt förhållningssätt till Europarätten och för att underkänna en svensk lagstiftning med hänvisning till Europarätten ska man vara väldigt säker på sin sak. Det är min grundinställning.

Anna Skarhed, som var justitieråd 2006–2009, höll med om att det skett en intensiv utveckling som har att göra med hur olika domstolar förhåller sig till Europarätten. Hon anser också att Högsta domstolen går längre i sin normgivningsambition än vad som är nödvändigt.

– Jag är ganska tillfreds med den lite tråkigare domstolskultur som Sverige har haft, där uppfattningen att domstolarna inte är den tredje statsmakten enligt min mening inte har inneburit att rättsskipningen i vårt land har varit bristfällig, sa Anna Skarhed.

Hon ser en risk i att svenska domstolar dras med och har en överambition att följa de nya influenserna från Europa.

– Jag skulle till och med vilja beskylla HD för att de drar med sig andra domstolar. Högsta domstolen har en särskild roll som prejudikatbildare, det är helt klart, men vi har sett på senare tid att även underinstanser tillämpar lagprövningsrätten på ett nytt och ibland häpnadsväckande sätt. Man måste fråga sig om detta är något vi är betjänta av och om det är en utveckling som vi vill ha?

Mats Cato