Om betydelsen av förundersökningsuppgifter som bevisning i domstol

Sent 2015 meddelade Högsta domstolen, HD, en dom som väckte relativt stor uppmärksamhet. Ett skäl till detta var att målet, som gällde försök till mord, drevs till Högsta domstolen och genomfördes där av målsägandebiträdet. Målet handlade om en kvinnas fall från en balkong från sjätte våningen med livshotande skador som följd. Avgörandet kallas bland jurister för Balkongdomen. I det publicerade referatet (NJA 2015 s. 702) rubriceras domen Bevisvärdering i mål om försök till mord (fall från balkong). Gärningspåståendet i det väckta åtalet var att den tilltalade hade försökt döda målsäganden genom att kasta eller släppa henne från balkongen till den gemensamma bostaden. Den tilltalades bestridande bestod i att målsäganden efter ett intensivt gräl hade klättrat över balkongräcket och själv orsakat att hon föll ned till marken.

Som framgår av referatets rubrik handlar målet om bevisvärdering. Jag ska i detta sammanhang endast indirekt beröra den frågan och i stället behandla anknytningen till en annan frågeställning som också har ett något bredare perspektiv. Jag vill dock hänvisa till en längre analys som professor emeritus Christian Diesen har gjort av rättsfallet i Juridisk Tidskrift 2015–16 s. 666 under rubriken Balkongfallet – ett riktigt bevisprejudikat. Avgörandet har emellertid visat sig få en särskild praktisk betydelse genom de uttalanden som görs av Högsta domstolen beträffande åberopandet av förundersökningsuppgifter.

Domstolen anför om detta i huvudsak följande.

Vid bedömningen av uppgifter från förundersökningen, till exempel anteckningar från polisförhör, måste beaktas att förhör under förundersökningen inte sker med sådana rättssäkerhetsgarantier som gäller vid förhör inför en domstol och i parternas närvaro. De noteringar som görs av polisen kan ha blivit missvisande av flera skäl. Bland annat kan förhörsledaren och den som har förhörts ha talat förbi varandra utan att det framgår av anteckningarna. Är det fråga om skriftliga sammanfattningar från ett förhör kan det vara oklart vilka frågor som faktiskt har ställts och därmed också vilka förhållanden som det har legat nära till hands för den hörde att berätta om. Vidare kan upplysningar som först senare visar sig vara viktiga ha utelämnats. Uppgifter kan också ha getts en annan nyans än den som den hörde har velat förmedla. Det finns vidare skäl att påpeka, enligt HD, att det förhållandet att en uppteckning från ett förhör har lästs upp för förhörspersonen och godkänts av denne, inte är någon garanti för att han/hon verkligen i alla delar står bakom den redovisning av förhöret som finns nedtecknad eller att redovisningen fullt ut återspeglar förhöret. HD fastslår även att syftet med förundersökningen är i första hand att skapa underlag för beslut i åtalsfrågan. Genom förundersökningen får parterna också möjlighet att bedöma vilken bevisning som bör åberopas inför domstolen. Vad som sker under förundersökningen ska inte betraktas som en del av rättegången. Det är därför angeläget att berättelser som har lämnats under förundersökningen får läggas fram bara då rättegångsbalken lämnar utrymme för detta och att berättelserna värderas mot den nu angivna bakgrunden. (punkterna 25–27 i domskälen i sammanfattning).

Betydelsen av förundersökningsuppgifter i en huvudförhandling har nära på alltid diskuterats av parterna i straffprocessen. Försvararna kan ha en benägenhet – särskilt förstås när utgången har gått försvaret emot – att något nedsättande hävda att rätten ”dömde på förundersökningen”.

Å andra sidan förekommer minst lika ofta som för åklagarsidan att försvararen lägger mycket stor vikt vid förundersökningen och genomför förhör som innebär en excercis av uppgifterna vid huvudförhandlingen i jämförelse med förundersökningsuppgifter.

Några – till exempel röster från domarkåren – kan tycka att denna förhörsmetod inte sällan går till överdrift. Så kan det nog ibland vara men om man ska värdera muntlig bevisning, det vill säga genomföra en så kallad utsageanalys, är en jämförelse med förundersökningsuppgifter ofrånkomlig, även om en utsageanalys inte kan inskränka sig till detta. I NJA 2010 s. 671 anger Högsta domstolen flera viktiga faktorer som bör hållas fram vid en prövning av utsagor.

Efter Balkongdomen har emellertid det inträffat, att åklagarna i allt större utsträckning inte som tidigare nöjer sig med uppläsning av uppgifter från förundersökningsprotokollet, utan i stället begär att ljudupptagningen från förhöret ska spelas upp från hela det aktuella förhörsavsnittet, som åberopas på grund av så kallad avvikelse. Det skall även nämnas att en lagändring skedde den första april 2017 (23 kap. 21 b § RB) med en inriktning på att i ökad omfattning dokumentera förhör under förundersökningen med ljudupptagning eller med en ljud- och bildupptagning. I motiven sägs att förhör under en förundersökning i brottmål oftare bör spelas in med ljud eller med både ljud och bild. Vid bedömningen ska brottets beskaffenhet, utsagans förväntade betydelse och den hördes personliga förhållanden särskilt beaktas (prop. 2016/17:68).

Man kan naturligtvis tänka sig att en upptagning av ljud eller ljud och bild i vissa fall kan öka värdet av förundersökningsutsagan. Även försvaret skulle kunna dra nytta av detta genom att stämningen, tonfallet och atmosfären under förhöret kan iakttas och vägas in. Vid så kallat sammanfattningsförhör skulle även direkta brister i sammanfattningen av förhöret kunna framgå och påtalas. Men andra och förmodligen väsentligare brister i förundersökningsuppgifterna blir ju inte omhändertagna och botade genom att en uppspelning sker, så till exempel med flera av de svagheter som Högsta domstolen pekar på i Balkongdomen och som har redogjorts för ovan.

Under våren 2016 tillsattes en särskild utredning med uppdrag att analysera hur handläggningen av stora brottmål med omfattande bevisning skulle kunna moderniseras och effektiviseras med bevarade krav på rättssäkerhet. Uppdraget består av två delar. Den första delen, där ett betänkande har avgivits (SOU 2017:7), har gällt att identifiera möjliga huvudinriktningar i ett kommande arbete av det angivna slaget och att bedöma vilka åtgärder inom ramen för dessa huvudinriktningar som det kan finnas anledning att utreda närmare. Med utgångspunkt i den analys som redovisas är det regeringens avsikt att återkomma med tilläggsdirektiv.

Den andra delen av utredningsuppdraget har bland annat i uppgift att analysera om det bör införas ökade möjligheter att använda dokumenterade förhör som bevisning i domstol och om så är fallet lämna de fullständiga förslag till författningsändringar som bedöms nödvändiga. I direktiven (2016:31) utvecklas detta på följande sätt: Mot bakgrund av den utveckling som skett när det gäller stora brottmål finns det ur effektivitetssynpunkt skäl att överväga om det bör vara möjligt att i ökad utsträckning använda förhör med målsägande, vittnen och misstänkta som tagits upp före huvudförhandlingen som bevis vid rättegångar. För målsägande och vittnen skulle en sådan ordning kunna medföra att den påfrestning som upprepade förhör kan innebära minskar. En utökad möjlighet att använda dokumenterade förhör skulle dessutom kunna bidra till kortare häktningstider och minskad restriktionsanvändning. En ytterligare önskvärd effekt är förbättrade möjligheter att styrka brott.

Det är ingen tvekan om att en förändring av det slag som anges i direktiven på ett helt avgörande sätt skulle ändra de grundläggande utgångspunkter som finns inom straffprocessrätten enligt omedelbarhets- och muntlighetsprinciperna. Dessa innebär mycket kort uttryckt att domstolen ska grunda sitt avgörande på vad som förekommer vid huvudförhandlingen. Man kan hävda att Högsta domstolens uttalande om betydelsen av förundersökningsuppgifter medför att det särskilt från åklagarhåll blir angeläget att få till stånd en lagändring som slår fast att dokumenterade förhör verkligen kan och bör användas som bevisning i brottmålen.

Vilka invändningar finns då mot detta från framför allt försvararhåll? En fördel med att muntlig bevisning tas upp i huvudförhandlingen är ju att den misstänkte ges möjlighet att ställa frågor till förhörspersonen med utgångspunkt i ett fullständigt underlag som ger förutsättningar att ifrågasätta utsagans korrekthet och fullständighet. Försvaret har vid genomförande av förhören tillgång till såväl det slutliga gärningspåståendet, eftersom åtal är väckt, som allt utredningsmaterial, eftersom förundersökningen är slutdelgiven. Utrymmet för den misstänkte att ifrågasätta en förhörspersons utsaga är typiskt sett långt mera begränsad vid ett förhör tidigt i förundersökningen då det inte ens är klart vilken bevisning som finns, i jämförelse med vid ett förhör vid huvudförhandlingen då saken är fullständigt utredd och förundersökningen färdigställd. Om det överhuvudtaget ska vara någon idé med att åberopa dokumenterade förhör som bevisning måste dessa, förutom försvararmedverkan, för övrigt rimligen ha upptagits relativt tidigt under förundersökningen. Vid den tidpunkten står det ofta inte ännu klart hur utredningsläget kommer att slutligen gestalta sig. Den centrala kritiken från försvararhåll mot tidiga bevisförhör innan hela förundersökningen är delgiven den misstänkte är just att försvaret blir beroende av att åklagaren delger försvaret alla relevanta uppgifter. Det är svårt att undvika förekomsten av ett väsentligt informationsövertag för åklagaren. Ett sådant övertag strider mot principen om parternas likställdhet som i brottmål innebär att den misstänkte inte får ha sämre möjlighet än åklagaren att utföra sin talan i domstol. Det strider även mot principen om det kontradiktoriska förfarandet som innebär att parterna måste ha rätt att ta del av allt material som tillförts målet och ha likvärdiga möjligheter att föra bevisning och att utföra sin talan.

Utredningen ska alltså fortsätta sitt arbete i denna del och enligt planerna lämna ett betänkande i december innevarande år. Det finns all anledning för brottmålsadvokater och Advokatsamfundet att noggrant följa den diskurs som tycks vara en utlöpare av EMR, av den utökade inriktningen på ljud- och bildupptagningar under förundersökningen, av förändrade processförutsättningar efter Balkongdomen samt av den sittande utredningens uppdrag.

Tomas Nilsson
Advokat

Tomas Nilsson är brottmålsadvokat i Stockholm och tidigare ordförande i Advokat­samfundet.