”Vi behöver en fortsatt debatt”

I det senaste numret av Advokaten menar kammaråklagare Magnus Elving att jag i mitt inlägg om domen i målet mot Makitan rörande grovt folkrättsbrott fört fram svepande och felaktig kritik mot rättegångens alla aktörer. Jag uppfattar dock att svaromålet i första hand rör kritiken mot åklagarna och att Elving känner att åklagarna har fått bära ett orättvist ansvar ”utifrån enstaka formuleringar i domen”.

Inledningsvis vill jag peka på att den svepande kritik som Elving menar att jag anfört är försiktigt formulerad. Huvudkritiken riktar sig av naturliga skäl mot domstolen som har ett huvudansvar för domen. I övrigt anges att åklagarna ”synes ha åberopat irrelevanta rättsregler” samt ”i likhet med försvararna inte heller förefaller ha bidragit till en korrekt juridisk bedömning av målet”. Således en viss kritik av åklagare och försvarare.

Elving bemöter konkret min kritik på tre punkter och säger sig uppfatta en underliggande och mindre konkret kritik på ytterligare en punkt. Låt oss börja med denna ytterligare punkt.

Elving anser att jag indirekt kritiserar domstolen för att den kommit fram till att det förelåg en internationell väpnad konflikt – till skillnad mot Arklöv-fallet där domstolen kom fram till att det förelåg en icke-internationell väpnad konflikt. Jag kritiserar inte på något sätt denna bedömning. Den äger helt säkert sin riktighet. Däremot hade det varit önskvärt med en mer uttömmande motivering med tanke på de konsekvenser det får för den fortsatta bedömningen i målet och att domstolen i Arklöv-fallet, där förhållandena visserligen var annorlunda, kom fram till en annan slutsats. Det är i detta avseende min kritik ligger. När domstolen väl har funnit att det föreligger en internationell väpnad konflikt öppnar det upp i stort sett hela det humanitärrättsliga regelverket och domstolen är därmed befriad från att endast röra sig inom de betydligt mindre reglerade området för icke-internationella väpnade konflikter. Att i det fallet ändå insistera på att tillämpa den gemensamma artikeln 3, den enda artikeln som tydligt anger att den inte är tillämplig i internationella väpnade konflikter, länder onekligen till viss undran hos envar som läser domen.

Elving har rätt i att den gemensamma artikeln 3 anses ge uttryck för innehållet i internationell sedvanerätt, tillämplig vid såväl internationella som icke-internationella väpnade konflikter. Det är bara naturligt med tanke på att den gemensamma artikeln 3, som ofta kallas en minikonvention tillämplig i icke-internationella konflikter, utgör ett mycket kort destillat av det övriga regelverket. Vad jag förstår pekade åklagarna på tre alternativa grunder men pläderade slutligen endast för den i sammanhanget tillämpliga artikeln 147 i GK IV. Enligt Elving åberopade åklagarna ”inte artikel 3 som en ansvarsgrundande kompletteringsregel till folkrättsbrottet, men under rättegången gick vi igenom principerna för den”. Trots detta kom domstolen att anföra att Makitan begått ett brott mot gemensamma artikeln 3.

När det gäller min kritik mot gisslankonventionen så menar Elving att inte heller denna åberopades ”som en ansvarsgrundande kompletteringsregel till folkrättsbrottet”. Åklagarna har endast anfört denna konvention som ett tolkningsmedel för definitionen på vad som utgör gisslan. Gisslankonventionen är genom en tydlig skrivning i konventionen inte tillämplig under väpnad konflikt och utgör alltså inte en del av den humanitära rätten. Trots detta hänvisar domstolen till konventionen som humanitär rätt och anför att Makitan begått ett brott mot densamma.

Att Romstadgans regler i stora delar speglar innehållet i sedvanerätten är vi överens om. Det var inte heller denna del som min kritik riktades mot. Det var domstolens hänvisning till Romstadgans bestämmelser utan att redogöra på vilket sätt dessa spelar in. Här menade jag att domstolen borde redogjort för skälen bättre då Romstadgans regler inte är formellt tillämpliga i fallet, bland annat mot bakgrund av att handlingarna utfördes innan stadgan överhuvudtaget trädde i kraft.

Elvings kritik har i stora delar handlat om att förklara hur åklagarna har tänkt och därmed visa att de inte behandlat materian felaktigt. Det är bra och kanske fick åklagarna onödig kritik. Det är dock förvånande att Elving inte i någon del ansluter sig till min kritik av domen. Elving förklarar att åklagarna inte menat det som sägs i domen och att det hade var och en som deltagit under pläderingarna och läst stämningsansökan förstått. Nu är det väl så att de flesta varken deltagit under pläderingarna eller läst stämningsansökan, men ändå, på sedvanligt sätt, kunnat läsa och analysera domen.

Att åklagarna inte anser sig ansvariga för domen är säkert formellt korrekt, här förlitar jag mig på Elvings breda kunnande. Ur ett mer övergripande perspektiv kan det dock hävdas ett ansvar när domstolen har missuppfattat och felaktigt tillämpat de rättsliga argument som åklagarna anfört. Av Elvings redogörelse framgår att åklagarna fört in såväl gemensamma artikeln 3, gisslankonventionen som Romstadgan i processen, och att domstolen kommit att förhålla sig till bestämmelserna som om de vore tillämpliga i det aktuella fallet. Man kan fråga sig om åklagarna med tanke på Makitan-domens utformning kommer att agera på samma sätt i nästa mål.

Elving anser att området är snårigt och i praktiken outforskat (nåja). Detta intryck är dock något som stärks vid en genomläsning av domen. Här kanske vi alla har ett ansvar, alla rättens aktörer samt rättsvetenskapare. I det avseendet kan vikten av utbildningsinsatser inte nog understrykas. Jag kan inte annat än hålla med Elving om att en debatt behövs, och det vore olyckligt om dessa första steg skulle lägga hinder i vägen för en fortsatt debatt. Jag välkomnar således en fortsatt diskussion om dessa frågor inbegripandes både det folkrättsliga och det mer processrättsliga perspektivet.

Ola Engdahl
Docent i folkrätt, Försvarshögskolan