Högsta domstolen och prejudikatbildningen

PETER DANOWSKY, PD – Vad utmärker ett bra prejudikat?
TORKEL GREGOW, TG – Det finns olika typer av prejudikat. Det mest typiska är när det slås fast en rättsligt olöst fråga genom en rättsgrundsats. Men det finns även prejudikat av andra slag, t.ex. i straffmätningsfrågor, som inte innebär att någon oklar rättslig fråga löses utan det har till syfte att ge ett rättesnöre åt domstolar att kunna behandla likartade fall på lika sätt. Det skall vara ett avgörande på ett område där det förekommer att antal mål ute i domstolarna. HD har kritiserats för att man avgör ”fina” rättsfrågor; sådana som kanske väntat på svar i många år men sällan blir aktuella. I mera vardagsbetonade frågor såsom straffmätningsfrågor och påföljdsfrågor i enklare vardagsnära brott, bl.a. misshandel, där har HD däremot inte satt prejudikat.

PD – Ofta diskuteras vad HD egentligen menar. Både doktrin och advokater uttolkar HD:s domar. Man skulle förenklat kunna säga att om Ni lämnar ett stort tolkningsutrymme då är det inget bra prejudikat. Kan man resonera i dessa banor?
BO SVENSSON, BS – Ja, eftersom ett bra prejudikat på ett entydigt sätt ger ett bra svar på en fråga av stor praktisk betydelse som många har ställt sig. Ett bra prejudikat i en straffmätningsfråga kan innebära att Högsta domstolen talar om hur långt fängelsestraff som under angivna omständigheter bör följa på ett brott av visst slag. Sedan får tingsrätt och hovrätt ta detta prejudikat som utgångspunkt för sin straffmätning beträffande sådana brott men göra de justeringar som påkallas av de särskilda omständigheterna i de mål de har att bedöma. Om Högsta domstolen omgärdar ett avgörande med många reservationer förlorar det i prejudikatvärde. Budskapet blir otydligt och prejudikatfrågan kvarstår såsom delvis obesvarad. Men här har domstolen att gå en svår balansgång. Det är önskvärt att avgörandena är entydiga och klara, men erfarenheten visar att det kommer nya mål där omständigheterna är något annorlunda. Om man då har skrivit snävt i det första målet kan man hamna i svårigheter när nästa mål skall avgöras. I samband med överläggning till dom eller beslut förs det därför livliga diskussioner bland ledamöterna om hur mycket av reservationer som behövs med tanke på framtida mål och nya situationer.

PD – Det överordnade intresset med HD är att bilda prejudikat och då kunde man tänka sig att ambitionen var att i varje domskrivning skall ges en så vid vägledning som det överhuvudtaget är möjligt. Om man skulle recensera HDs domar utifrån detta mål, tycker Ni då att Ni uppfyller ändamålet eller är antagandet fel?
BS – Nej, du har ju rätt i sak. Sedan 1971 är HD en prejudikatdomstol och skall komplettera lagstiftningen. Samtidigt är Högsta domstolen en domstol för parterna och den skriver på ett sätt som också tingsrätt och hovrätt skall kunna göra. HD:s domar skall fungera som en modell för underrätterna. Det är möjligt att Högsta domstolen skulle kunna ge mer vägledning åt rättstillämpningen än den gör. Ibland föreligger i ett mål flera omständigheter som var för sig leder till en viss rättsföljd. Då kan det från prejudikatsynpunkt vara en fördel att endast en av dessa omständigheter anges vara bestämmande för utgången. Men det förekommer nog att domstolen i sin iver att övertyga alla om att utgången är välmotiverad räknar upp flera olika omständigheter som argument för en viss utgång i målet. Högsta domstolens avgöranden läses av många olika befolkningsgrupper och det är sannolikt så att någon eller några av dessa grupper ålägger en omständighet av visst slag större betydelse än en annan grupp. Om Högsta domstolen räknar upp flera omständigheter till stöd för den valda utgången än som är absolut nödvändigt, kan det innebära att avgörandet godtas av fler grupper än om fokus läggs endast på en omständighet. I så fall får avgörandet en större prejudikatverkan. Det bästa är naturligtvis att Högsta domstolen i fall av nu diskuterat slag alltid klargör huruvida alla angivna omständigheter måste vara för handen för att utgången skall bli den som domstolen har bestämt eller om det för utgången i målet är tillräckligt att någon eller några av de angivna omständigheterna föreligger.
TG – Jag skulle nog vilja påstå att HD skriver, inte för parterna, utan för domstolar och andra tillämpare. Jag tycker kanske snarare underinstanserna tenderar till att göra detta också. Var ligger skillnaden i att skriva för parter eller för domstolar? Det är väl närmast att när man skriver för parterna skriver man bara individuellt. Men om man skriver till ledning för domstolar så skriver man lite mer generellt så långt det går och lägger fast principer.

PD – När ett mål refereras i arkivet, skall man utgå ifrån att det verkligen är ett prejudikat?
TG – Det får man nog göra. Det är en del dispenserade mål som hamnar bland notiserna eftersom det anses att målet inte var värt att referera.
BS – I Högsta domstolen utgår ledamöterna från att om ett mål har fått prövningsdispens så skall målet avgöras av fem ledamöter och avgörandet skall refereras. Det förekommer emellertid att ett mål som har fått dispens förlorar sitt prejudikatvärde under fortsatta handläggningen. För att ta ett tänkt exempel: I ett dispenserat mål om skuldsanering ärver gäldenären en stor summa pengar och kan betala sina skulder vilket får till följd att de omständigheter som föranlett dispens förlorar sin betydelse. Ibland går avgörandet i ett mål som förlorat sitt prejudikatvärde in bland notiserna i NJA. Å andra sidan finns exempel på notisfall, som tilläggs betydelse av Högsta domstolen, vilket framgår av att de omnämns i de rättsutredningar som ledamöterna får inför föredragningarna i dispenserade mål.

PD – Man bör alltså läsa notiserna också?
TG – Jag har alltid frågat mig vem som läser notiserna. Det måste vara arbetsamt, dels att läsa igenom det finstilta, dels klura ut om det verkligen var av något intresse. För att de hamnat där var ju för att det ansågs att det ej fanns något intresse.

PD – Tycker Ni att det är rätt att RÅ har en gräddfil till HD för att få mål prövade?
BS – Nej, det tycker jag inte. Det är bra att Riksåklagaren nu har lagt fram förslag om att det skall krävas prövningstillstånd för att han skall få föra ett brottmål från hovrätt till Högsta domstolen. Om förslaget genomförs kommer det att få stor betydelse för HD. Det lär bli betydligt fler brottmål. RÅ har fram till nu varit återhållsam när det gäller att föra mål till HD. Han har inte velat belasta domstolen med mål som inte har utpräglat prejudikatvärde och han har i en utsträckning som har föranlett kritik i åklagarkåren sagt nej till framställningar från sina underåklagare som begärt att han skall gå vidare med mål till HD. I framtiden får man räkna med att Riksåklagaren överlåter på HD att stå för de negativa beskeden. RÅ har själv sagt att han räknar med en fördubbling av antalet brottmål som överklagas av allmän åklagare till HD, men ökningen kan bli större än så.

PD – Kommer Ni att ha en mer generös bedömning än vad RÅ hade med sin återhållsamma inställning?
BS – RÅ har nyligen byggt upp en organisation för att utveckla prejudikatbildningen på den straffrättsliga sidan. Den skall ge honom möjlighet att lotsa fram de mål som från åklagarsynpunkt anses vara intressanta och det är rimligt att räkna med att detta nya instrument för åklagarna kommer att utnyttjas för att skapa prejudikat på det straffrättsliga fältet i högre utsträckning än vi varit vana vid. Ledamöterna av Högsta domstolen läser och bedömer många brottmål varje år och de som tjänstgjort några år i domstolen har en betydande straffrättslig erfarenhet. Men RÅ är specialist på straffrätt och om han ansöker om dispens för ett brottmål och uppger att det föreligger ett behov av prejudikat som det ifrågavarande målet kan tillgodose, så kommer uppgiften om målets prejudikatvärde knappast att ifrågasättas. Samtidigt skall sägas att Högsta domstolen inte urskillningslöst kommer att ge prövningstillstånd bara för att det är Riksåklagaren som ansöker om dispens. Det finns stora mål om exempelvis ekonomisk brottslighet, som Riksåklagaren tidigare valt att inte föra vidare från hovrätten, eftersom han inte har velat belasta Högsta domstolen med ett mål som skulle ta i anspråk den ena av Högsta domstolens två avdelningar under månader. Om han i framtiden väljer att ansöka om dispens för ett sådant mål får Högsta domstolen själv bestämma om prejudikatvärdet är så högt att det är motiverat att målet ges dispens. Sannolikheten för att dispens meddelas ett så stort mål i dess helhet är emellertid inte stor, särskilt inte om målet inrymmer många och svårbedömda bevisfrågor. Jag räknar emellertid med att antalet brottmål i Högsta domstolen kommer att öka till följd av att Riksåklagarens rätt att överklaga mål till Högsta domstolen utan krav på prövningstillstånd försvinner.

PD – Styr Ni medvetet till vissa rättsområden och har Ni överblick inom vilka områden det beviljas prövningstillstånd?
TG – Kontroll har vi eftersom det ständigt kommer listor. Listor med mål som blivit dispenserade under den senaste månaden. Det styrs inte mot vissa rättsområden, däremot har det funnits ett allmänt intresse att det skulle bli mer prövningstillfällen på den materiella civilrättens område: köplag, avtalsrätt och skuldebrevsrätt. Ibland har HD kritiserats för att vi släppt fram för mycket processuella frågor. Någon direkt styrning förekommer inte. Det är ju närmast om man har mycket prejudikatfrågor som man kan prioritera. Det stora problemet för närvarande är tvärtom: det finns inte tillräckligt med prejudikatfrågor för det har minskat under de senaste åren.

PD – Vad beror det på att det blivit färre mål? Bo Svensson har i några artiklar beklagat att det gått ned från 150 till 100.
TG – Enligt min mening beror det på flera samverkande förhållanden. En orsak är att det tagits väldigt många dispensärenden på en ledamot, inte mindre än 90 procent. Nu hänvisas vissa till tremans. En annan anledning kan vara att antalet överklagade mål har minskat lite på senare år. En ytterligare anledning kan vara att det inte tillkommit någon ny lagstiftning på de senare åren som avkastar prövningstillstånd. Möjligen är HD lite försiktigare vad gäller processrättsliga frågor eftersom HD kritiserats där. Grundläggande är att alla ledamöter troligen inte alltid gjort skillnad mellan å ena sidan frågan om ett mål har prejudikatintresse, å andra sidan om det är rätt eller fel dömt i målet.

PD – Jag är inte så upprörd över att antalet mål gått ned. Det skulle vara ett större bekymmer om kvaliteten i de 100 domarna som avkunnades var lägre. Jag ser hellre en högsta domstol som ägnar stor omsorg åt de mål den verkligen tar upp och gärna är lite mer fyllig och uttömmande än en högsta domstol som spottar ur sig dubbelt så många avgöranden men där värdet är mera begränsat.
– Instämmer Du, Bo, i Torkel Gregows uppräkning av skäl till att så många dispensansökningar avgörs av endast ett justitieråd och att i den företeelsen ligger inbyggt att det blir nej?
BS – Det är sannolikt att nedgången i antalet dispenser har ett samband med att en så stor andel av dispensansökningarna numera avgörs av en enda ledamot, men det bör vara möjligt att bryta detta samband. Om någon ledamot som ensam prövar en dispensansökan anser att det skall meddelas prövningstillstånd så hänskjuter han eller hon vanligen frågan till en avdelning bestående av tre ledamöter. Ledamöterna har nu uppmuntrats att hänskjuta dispensfrågorna till avdelning bestående av tre ledamöter så snart det är någon tvekan om målet har ett prejudikatvärde. Vilka krav som bör ställas för att dispens skall meddelas är inte heller en gång för alla givna. Det är möjligt att ledamöterna under de senaste åren ställt för höga krav och att antalet beviljade dispenser till följd härav blivit för lågt. Just nu håller vi på och sänker kraven.

PD – Hur sker det, arbetsmässigt. Går det ut ett dekret från ordföranden eller kommer man i någon slags kollegial form överens om detta?
BS – Det gäller att skapa en kultur i domstolen där ledamöterna i högre utsträckning ser prejudikatmöjligheterna i stället för att hänga upp sig på olika framför allt processuella problem i de mål som avses med dispensansökningarna. Denna attitydpåverkan inleddes med ett seminarium den 17 oktober 2002 där företrädare för advokat- och åklagarkåren och domare från tingsrätter och hovrätter fick framföra önskemål om vilka prejudikatfrågor som bör behandlas av Högsta domstolen. Vid Högsta domstolen inrättades därefter en arbetsgrupp som har till uppgift att bearbeta de synpunkter som framfördes vid seminariet och pröva olika sätt att främja prejudikatbildningen. Saken brådskar för antalet prejudikat är enligt min mening för lågt. År 2002 innehåller NJA endast 84 referat vilket enligt min mening är ett alldeles för litet antal. Att det inte blev fler referat har flera orsaker men den grundläggande förklaringen är att alltför få dispenser meddelades under de senaste åren. År 2002 meddelades sålunda endast 100 dispenser. Jag menar att det bör vara möjligt för Högsta domstolen att bedriva sin verksamhet så att 120 avgöranden om året refereras. För detta fordras omkring 140 dispenser om året och ungefär lika många dispenserade mål i balans. Vid utgången av år 2002 hade vi endast 85 dispenserade mål i balans. Vi måste bygga upp en balans på nytt med färska mål och det skall ske systematiskt. (Se not!) Prejudikatgruppen har tagit fram en lista över prejudikatvärda frågor som skall tjäna till ledning för domstolens ledamöter vid dispensprövningen under år 2003.

(NOT: Under de första tre månaderna av 2003 beviljades 40 dispenser att jämföra med 19 under samma tid år 2002. Antalet dispenserade mål i balans var 108 den 2 april 2003)

PD – Gör Ni en genomgång av vilka rättsområden Ni finner särskilt intressanta.
BS – Prejudikatgruppen har sammanställt önskelistorna från seminariet den 17 oktober 2002. Sedan har denna sammanställning analyserats av gruppen och resultatet har överlämnats till justitieråden och revisionssekreterarna för synpunkter. Därefter har listan färdigställts och spritts bland domstolens rättsbildade personal. Det är möjligt att domstolen kommer att ge publicitet åt denna prioriteringslista för att uppmuntra till dispensansökningar inom de prioriterade områdena.
TG – Det är ju så att 75 av 100 överklaganden är sådana som inte bort ske. Det finns inte tillstymmelse till prejudikatintresse. Det är ofta fall som enskilda personer driver själva, i andra fall är det advokater i egenskap av offentliga försvarare eller rättshjälpsbiträden som argumenterar för att försöka göra en bevisfråga till en rättsfråga. Ribban har lagts för högt när det gäller enmansmål hittills. Gränsen borde ligga på 75–80 procent och resten på tremansmål.
BS – Jag tycker mig redan kunna märka en attitydförändring bland ledamöterna. Förr skojades det om ”75 skäl att inte ge prövningstillstånd”. Detta är helt borta. Ledamöterna uppmuntras att fokusera på prejudikatvärdet och inte oroa sig så mycket över eventuella handläggningsproblem. Även revisionssekreterarna har informerats om vikten av att prejudikatvärda mål verkligen får dispens och åtgärder vidtas för att lätta arbetsbördan för revisionssekreterare som har många dispenserade mål på sin rotel. Det verkar som om dessa åtgärder ger effekt. Kraven för prövningstillstånd har att döma av färsk statistik sänkts. Det tar emellertid tid att bygga upp en lagom stor balans av dispenserade mål. Men Högsta domstolen kan inte ensam åstadkomma fler prejudikat. Det är ju parterna som i sina dispensansökningar skall lyfta fram målets prejudikatvärde. Det blir sällan något bra prejudikat om klaganden inte har en aning om att hans mål inrymmer en intressant prejudikatfråga. Och HD:s avgörande bör inte komma som en överraskning för klaganden. Det bör i begränsad utsträckning vara möjligt för Högsta domstolen att meddela prövningstillstånd beträffande ett mål som har prejudikatvärde trots att klaganden inte observerat detta. Genom i första hand dispensbeslutets formulering kan parterna informeras om prejudikatfrågan.

PD – Hur ser Ni på det förhållandet att någon, som arbetat i en utredning eller på departementet och deltagit i lagstiftningsärenden sedan dömer i samma frågor? Är det alldeles oproblematiskt med tanke på den konstitutionella uppdelningen? Är det rimligt att ett justitieråd som har ett eget intresse manifesterat genom att han har verkat för en viss lag, utrett och påverkat, också är den som dömer?
BS – Jag tycker inte att detta är något problem. Jag har arbetat med aktiebolagsrätt i 30 år, först som sakkunnig i Justitiedepartementet under förarbetena till 1975 års aktiebolagslag och sedan under hela 1990-talet som ordförande i Aktiebolagskommittén. Det har hela tiden varit fråga om en ren tjänstemannainsats. Jag kan inte se att jag någonsin har haft ett eget intresse i aktiebolagsrätten. Detsamma kan sägas om mina lagstiftningsinsatser på straffrättens område. Jag var chef för straffrättsenheten i Justitiedepartementet under åren 1975–1979. Om jag inte skulle kunna delta i Högsta domstolens avgöranden i mål som rör aktiebolagsrätt och straffrätt så skulle jag ha en så begränsad användbarhet för domstolen att jag inte lämpligen bort utses till justitieråd. Detsamma kan sägas om uppskattningsvis hälften av domstolens nuvarande ledamöter. I sammanhanget skall påpekas att de ledamöter av Högsta domstolen som har en vetenskaplig bakgrund ofta i sina verk har tagit ställning i omdiskuterade rättsfrågor, något som emellertid inte anses hindra dem från att delta i avgöranden i vilka samma frågor besvaras.

PD – En akademiker eller en som på annat sätt uttryckt sig får man kanske skilja från den som har deltagit i arbetet med att skapa en lag?
BS – Den tjänsteman som utformar en lag skriver i enlighet med regeringens direktiv, har inte några egna intressen. En professor som i sina verk driver en viss tes med stor envishet kan anses ha en mer förutfattad mening i ett mål där tesen har betydelse för utgången än en tjänsteman som medverkat i förarbetena till en lag. Jag har skrivit ett antal lagkommentarer bl.a. om aktiebolagslagen. Jag har väldigt lite kontakt med min läsekrets men det har hänt att någon läsare ringt mig för att fråga vad en viss bestämmelse innebär och vad jag tänkte när jag skrev den. Jag svarar då alltid att det är alldeles likgiltigt vad jag tänkte den gången. Sedan jag som sakkunnig i Justitiedepartementet skrev förslag till bestämmelser i 1975 års aktiebolagslag, gick förslagen vidare till enhetschefen, rättschefen, statsrådet, Lagrådet, Justitiedepartementet och Justitieutskottet. Även om allting står kvar orört från det jag skrev det till dess författningen publicerades i Svensk författningssamling så är det inte säkert att de som under de olika skedena i lagstiftningsprocessen arbetade med förslagen uppfattade dem på samma sätt som jag gjorde när jag skrev. Min personliga uppfattning år 1975 om en bestämmelses innebörd är därför helt ovidkommande när bestämmelsen skall tolkas år 2003.
TG – Men det är väl värre när man skrivit detaljmotivering om hur det skall tillämpas i olika hänseenden. Man har kommit igen och sagt ungefär samma saker i en kommentar och sedan kommer de här frågorna upp i ett mål. Då har man på förhand deklarerat sin uppfattning. I Europadomstolen håller man strängt på att i mål inte skall delta någon som på förhand intagit sin position så man vet hur utgången blir. Detta är ju ett problem som gäller i alla länder, låt vara lite speciellt här, folk som sysslar med lagstiftning och sedan kommer igen som domare. Det finns de som säger att de som tjänstgjort i kanslihuset skall överhuvudtaget inte bli domare, åtminstone inte i HD. Fördelningen av uppgifterna är lagstiftande respektive dömande.

PD – Hur påverkas prejudikatbildningen av att det finns specialister inom olika områden?
BS – För det första så tror jag att specialisterna har ett vaket öga för prejudikatvärdet när det gäller dispensansökningar avseende mål på deras specialområden. På det sättet så underlättar de prejudikatbildningen.

PD – Därför kan man vända på det. Den som är specialiserad men får döma inom många områden där han inte är specialiserad är inte bättre än så förfärligt många andra på att se prejudikatintresset eller att ens formulera domen som prejudikat.

TG – Det beror på tillfälligheter vilka mål man sitter i och var man blir referent. På senare tid har vi gjort så att referent brukar bli en av dem som har beviljat prövningstillstånd. Om man då har ett återvinningsmål och en av dem som har varit med är Gertrud Lennander så ligger det nära till hands att ge henne referentskapet. Om man har en expert på området så påverkar det på så sätt att avgörandet blir mycket väl penetrerat och skrivningen utförlig. Det färgas också av specialistens syn på saken som han eller hon gett uttryck för tidigare. Detta kan ju möjligen föranleda att ledamöter som inte alls är hemma på området tar intryck. I en kollegial domstol är det ju meningen att man skall lyssna på vad andra säger.
BS – Vid rekryteringen av ledamöter till Högsta domstolen är det skickligheten som är helt avgörande. De som är skickliga är ofta specialister inom något område och har demonstrerat sin skicklighet genom att nå en framstående position inom detta område. Det vore förskräckligt om någon inte skulle kunna bli justitieråd bara för att han är framstående specialist inom något rättsområde. Jag har svårt att tänka mig hur man skulle rekrytera annars. Skulle justitieråden rekryteras bland generalister som inte har visat sig framstående på något enda rättsområde?

PD – HD är ju det yttersta exemplet på icke-specialdomstol; i verklig mening en allmän domstol och jävar ju därmed på sitt sätt tanken med specialdomstolar.
TG – Det är en modefråga, vissa tider har det varit modernt med specialdomstolar, andra tider inte.

PD – Diskussionen som förs nu är att det behövs domare med särskild kompetens inom vissa områden. Stockholms tingsrätt är väl ett bra exempel på att man också organiserat sig på det sättet. Skulle man kunna tänka sig att det blev bättre prejudikat om man i HD plockade ihop fler som man visste behärskade ett visst rättsområde? Är det rimligt att en duktig civilrättare dömer i brottmålen? Är det rimligt att en tidigare åklagare dömer i ett komplicerat associationsrättsligt mål? Vore det bättre att plocka ihop justitieråd med den särskilda kompetensen?
TG – Nej, det tror jag inte. Det har ju ansetts att det är bra att i HD ha experter inom olika områden, det har alltid funnits experter. Trots att HD är en allmän domstol så är det ändå många områden. Den som är expert inom civilrätt är ju inte expert på hela civilrätten. Det är nog praktiskt omöjligt att få ihop experter på allting.
BS – Vi är endast sexton justitieråd idag. Det är tillfälligheter som avgör vilka som ingår i den avdelning som skall pröva ett dispenserat mål. När det gäller mera komplicerade mål brukar en fast referent utses i samband med att prövningstillstånd meddelas. Ofta utses då någon av de ledamöter som meddelade dispensen. Övriga mål saknar referent till dess målen skall avgöras. Då utses en s.k. veckoreferent bland de ledamöter som ingår i den avdelning som skall pröva målet och här är det av betydelse att arbetsbördan måste fördelas jämnt bland avdelningens ledamöter. Utrymmet för att utse en ledamot med viss specialitet till referent i mål på hans specialområde är därför ganska begränsat.

PD – Det finns ingenting som inte kan bli bättre; kvaliteten i HD:s domar skulle kunna höjas, som en hypotes. På vilket sätt tror Ni att kvaliteten kan höjas?
BS – Det är en fråga som prejudikatgruppen arbetar med. I dag skrivs Högsta domstolens avgöranden av majoriteten och alla i denna måste då godkänna texten i alla detaljer. Det finns en risk att skrivningarna därmed blir urvattnade. Ledamöterna tvingas välja alternativ som alla kan ställa sig bakom och resultatet kan då bli en ”hatt” där språket är färglöst och argumentationen oinspirerad. I exempelvis Norge har man en annan ordning. Där får referenten skriva relativt fritt och övriga ledamöter instämmer utan att behöva ställa sig bakom varje formulering. Prejudikatgruppen har fått i uppdrag att överväga denna och närliggande frågor.
TG – Jag tror att det viktigaste är rekryteringen till HD. Den som är skicklig på ett område är ju inget dumhuvud på andra områden. Däremot finns ett annat förhållande som jag tror har betydelse för kvaliteten på prejudikaten och det är att HD arbetar med bristande resurser och måste prioritera. Vi kan göra lite förbättringar på de områden som inte är HD:s primära område, inklusive dispensprövningen, men inte vår väsentliga verksamhet, prejudikatmålen, där skall det tvärtom läggas ned mer tid. HD:s schema bygger på att femmansmålen tas på tisdagar och onsdagar, dispensmålen tas på måndagar, återställning torsdag veckan därpå, domförslag på fredag eller måndag. I de allra flesta mål blir det slutjusterat på torsdag veckan därpå. Det menar jag går lite väl fort. Det finns mål där det krävs fler återställningar.

PD – Finns det trender i domskrivning; kan Ni urskilja förändringar i sättet att arbeta? Brådskan kanske påverkar domskrivningen?
BS – En förändring som jag tycker mig ha märkt är att Högsta domstolen inte längre citerar lagförarbeten på det sätt som man gjorde tidigare. Det är en effekt av att Sverige blivit medlem av EG och att EG-rätten i hög utsträckning saknar förarbeten. Sättet att skriva i EG-rättsliga frågor har smittat av sig på rättsområden där det finns svenska förarbeten.
TG – Tendenser har jag svårt att se eftersom domskrivning är ganska individuell beroende på vem som skriver. Vem som är referent syns. I HD diskuteras inte sådana här principfrågor. Den allmänna strävan har varit att skriva ett modernt språk och verkligen ange de skäl som var bestämmande för avgörandet. Själva uppläggningen blir ju ganska olika. Om man ser formellt på HD:s dom så är hovrättens dom bilagd och till hovrättens dom är tingsrättens dom bilagd. Det innebär ju att de återges i HD:s dom och man behöver inte skriva bakgrunden. HD har övergått till att skriva en egen recit och det är en fördel för då kan HD:s dom läsas självständigt. Man skall skriva pedagogiskt och utförligt så att man begriper hur HD resonerat för att komma fram till domen.

PD – Hur ser Ni på 3–2-domar från prejudikatbildningssynpunkt?
TG – Jag har svårt att förstå resonemanget som Strömholm för med svagt prejudikat. Det spelar ingen roll om det är 3–2 eller t.o.m. 2–2–1 och den ena tvåkonstellationen formulerar HD:s dom. Teoretiskt kan man tänka sig fem olika meningar och den enes, ordförande i tvistemål och den lindrigaste i brottmål som blir HD:s avgörande. Det slås fast en rättsgrundsats eller liknande. Detta frångår ju inte HD själv utan att gå till plenum.
BS – Ledamöterna känner sig bundna av Högsta domstolens tidigare avgöranden oavsett om de varit enhälliga eller ej. I domstolen förekommer inte någon diskussion om ett avgörande förtjänar att betecknas som ett svagt eller starkt prejudikat. Ibland kan ett avgörande med tre röster mot två vara väl så upplysande som ett enhälligt avgörande. Har Högsta domstolen på talan av klaganden i ett brottmål enhälligt fastställt hovrättens dom i en straffmätningsfråga är det oklart om domstolen på talan av åklagaren skulle ha skärpt straffet. Men om samma avgörande träffats med rösterna tre mot två ger avgörandet en indikation på att det av hovrätten bestämda straffet ligger nära den övre gränsen för vad brottsligheten förskyller och att ett anslutningsöverklagande sannolikt inte skulle ha lett till framgång för åklagaren.

PD – Ett mål som avgjordes nyligen slutade tre/två och var frågan om ansvar för frågan om innehållet i en databas. En tidningsartikel som sedan hamnar i en databas. Frågan var om bilageregeln i tryckfrihetsförordningen var tillämplig på
ansvaret för innehållet i databasen. Majoriteten gör en bokstavstolkning medan minoriteten gör en teleologisk tolkning. Här ser man två olika tolkningsprinciper. Resoneras det om sådana här frågor, dvs. kan det förekomma inte bara olika uppfattningar utan faktiskt helt skilda sätt att närma sig problemet som avgör?
TG – Såvitt jag känner till så har det inte förekommit någon diskussion inom domstolen om sådana här principfrågor, men i det enskilda målet blir det aktuellt. Det är olika meningar inom domstolen vad gäller vissa frågor, bl.a. förarbetena, även vid fråga om tolkningsmetoder är det olika meningar.

PD – Kan man säga vad utgången blir beroende på sinkadusen vilka justitieråd som blir valda och har det någon betydelse för prejudikatets värde att det faktiskt är stort utrymme för olika lagtolkningsmetoder?
TG – I Sverige har vi inte en formell skyldighet att följa prejudikat men i de flesta fall följer domstolar och andra dessa. Det har varit ett par fall där man avsiktligt avvikit från prejudikaten. Har det något värde annat än att domstolar och andra i praktiken följer det och då blir det som HD har sagt, låt vara att det beror på tillfälligheter. Är inte lagstiftaren nöjd får lagstiftaren ändra på det.

PD – Är det något extra problem i straffrätt om man ser till hela kedjan av domar. Hur är det utifrån rättssäkerhetsaspekten om det slutar 3–2 i HD för fällande efter friande domar i tingsrätt och hovrätt?
TG – Jag kan förstå att den som blir fälld kan känna att det är lite hårt. Jag tror inte att det påverkar respekten för HD. Man kan jämföra med de länder som inte har dissenser utan där det skall vara enighet. Enligt vårt system kommer oenigheten till uttryck utåt.
BS – Man markerar ju gränsen.

PD – Det hålls få huvudförhandlingar i HD och det är väl praktiskt svårt att hålla fler. Blir prejudikatbildningen bättre eller sämre eller är det egalt om det hålls huvudförhandling?
BS – En huvudförhandling i HD är ganska tråkig. Det förebringas ingen ny bevisning – det tillåts nästan aldrig, och den gamla bevisningen saknar all fräschör. Torkel har länge pläderat för en ordning som innebär att parterna underrättas om att allt material, inklusive den muntliga bevisningen sådan den föreligger i underrätternas domar eller i fonogramutskrift, är läst av ledamöterna varefter Högsta domstolen låter parterna plädera direkt.
TG – Ledamöterna är inlästa på målet, man läser underrättsdomarna och inlagorna i HD.

PD – Kan man förändra detta, ligger det något värde i att lyssna på argumentation och framlyftning av det som är särskilt relevant?
TG – Ja, i tvistemål. I stället för att skriva sin plädering gör man detta muntligen.

PD – Det skulle även kunna ge ett visst tillfälle till frågor och förtydliganden, både mellan parterna men också mellan justitieråden.
TG – Advokater har ibland efterlyst att man från domstolens sida skulle ge någon liten meningsyttring om vad man ser problem i och vad man vill ha belyst.

PD – Vilken är advokatens möjlighet att påverka att få prövningstillstånd? Har Ni några konkreta tips om vad som frestar och lockar?
BS – Om dispens söks för ett mål som innehåller rättsfrågor som Högsta domstolens prejudikatgrupp angivit vara prejudikatvärda, kan det vara lämpligt att påpeka detta i dispensansökningen, om partsombudet till äventyrs känner till Högsta domstolens prioriteringar. Allmänt bör en dispensansökan vara problemorienterad med tyngdpunkten lagd på den rättsliga analysen. Det är klokt att med tystnad förbigå att målet innehåller bevissvårigheter eller att det föreligger andra processuella besvärligheter. Det kan däremot vara lämpligt att bilägga ett sakkunnigutlåtande från någon välrenommerad professor som intygar att rättsläget är oklart. Ibland kan det vara värdefullt med ett intyg från någon branschorganisation som säger att det problem som målet gäller är stort och att det osäkra rättsläget utgör ett hinder i verksamheten.
TG – En sak som en advokat inte skall göra; det är att när han eller hon skall tala om var prejudikatvärdet ligger bara skriva: ”det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att få målet prövat”. Jag menar att man skall vara konkret och inte svänga ut i långa inlagor för bedömning av själva saken. Frågan är ju om det skall bli prövningstillstånd eller inte och det är det som man skall koncentrera sig på. Vad gäller utlåtande så tycker jag att det nästan blivit lite missbruk med köpta utlåtanden. I några fall kan det vara av nytta, men i andra fall inte. Vid ett stort och viktigt mål så har det väl åberopats ett utlåtande i hovrätt eller tingsrätt. Ligger det inte ett grundfel i om det behövs ett rättsligt utlåtande för att bedöma om det finns en prejudikatfråga som målet är värt att dispensera för? Ett utlåtande skall man väl ha för själva målets bedömning men inte för om det skall beviljas dispens eller inte.
BS – Tidigare tillämpades i Högsta domstolen en ordning som innebar att om en dispensansökan lämnades utan bifall ersättningen åt den offentlige försvararen eller rättshjälpsbiträdet bestämdes till ett belopp som motsvarade högst en timmes arbete. Avsikten med denna begränsning var att tvinga försvararna och biträdena att bara skriva om skälen för dispens och vänta med att utveckla sin talan i själva saken till dess dispens meddelats. Denna norm har emellertid inte kunnat upprätthållas när så mycket som drygt 90 procent av dispensansökningarna avgörs av en enda ledamot. Bland dessa enmansmål finns många mycket omfattande mål där dispensansökningen föranleder betydligt mera arbete än som kan utföras på en timme. Men den grundläggande tanken att ersättning bara skall utgå för det arbete som behövs för att utveckla skälen för dispens är otvivelaktigt riktig.

PD – Vad har EG-domstolen haft för betydelse för svensk prejudikatbildning? När skall den komma in? På vilket sätt kommer EG-domstolen att påverka i framtiden?
TG – EG-domstolen har mycket stor betydelse men huvudsakligen på den förvaltningsrättsliga sidan, så att det berör Regeringsrätten. EG-lagstiftning förekommer än så länge inte så mycket på de områden som hör till allmänna domstolarna, civilrätt och brottmål. Därför har EG-rätt blivit aktuellt bara i ett fåtal mål. HD har begärt förhandsbesked i tre mål under dessa år, lönegaranti och det immaterialrättsliga området. Det uppfattades som oerhört epokgörande den här EG-anslutningen, men för de allmänna domstolarnas del har det inte haft betydelse. För HD kommer det att ha betydelse först i framtiden, till exempel vad gäller konkurrensrätt.

HANS HELLBERG och TOM KNUTSON