Ekonomismen, juridiken och det sunda förnuftet – till försvar för rättsekonomin

Begreppet ”ekonomism” används då och då eller till och med ganska ofta i samhällsdebatten. Det används nedsättande om dem som vill ta med ekonomiska bedömningar vid samhälleligt beslutsfattande. Ekonomisterna tillvitas en övertro på mätbara ekonomiska faktorer och blindhet för humanitära, subjektiva eller omätbara faktorer. Detta spiller över på den juridiska metod som kallas rättsekonomi. Rättsekonomerna beskylls ibland för att vilja sätta ekonomisk effektivitet hos rättsreglerna som det enda målet med rättsordningen.

Jag vill direkt säga att denna tanke är felaktig. Rättsekonomin kan ligga till grund för en slutsats att den ena regeln är bättre ägnad att leda till ekonomisk effektivitet än en annan regel. Men rättsekonomin som metod kan aldrig grunda ett påstående om att ekonomisk effektivitet ska eller bör uppnås. Det får bli föremål för en rättspolitisk diskussion utan krav på vetenskaplighet.

Att den rättspolitiska diskussionen inte måste vila på vetenskaplig grund innebär inte att den undslipper att  uppfylla vissa andra klarhetskrav.

I den rättspolitiska diskussionen har jag ibland upplevt att effektivitetsmålet och målet om en rättvis fördelning av resurser ses som motsatser. Effektivitet och värdefördelning är emellertid inte omedelbart kopplade. Om det effektiva tillståndet kan beskrivas som en ”family size pizza”, kan den delas ”rättvist” eller ”orättvist”. Om det ineffektiva tillståndet beskrivs som en barnpizza, kan också den delas ”rättvist” eller ”orättvist”. Pizzans storlek och dess fördelning sammanhänger inte på annat sätt än i att en större pizza räcker åt fler. Kopplingen framkommer i synen på vad som är ”rättvist”. Om de som bidragit till att skapa pizzan ska dela med sig till dem som inte bidragit och detta upplevs som orättvist, finns risken att det inte blir någon pizza alls. Rättsekonomin har inget mer att säga här.

Riskbankens ekonomipris 2016 till Oliver Hart och Bengt Holmström för den så kallade kontraktsteorin rönte en del uppmärksamhet bland advokater, eftersom pristagarnas idéer verkar ha stor betydelse för hur man ska skriva avtal. I all korthet förklarar pristagarnas teorier och modeller hur och när incitamentsskapande avtalsklausuler kan användas och om till exempel skolor, sjukhus och fängelser bör vara offentligt eller privat ägda, givet att ekonomisk effektivitet är ett rättspolitiskt mål. Det här var nu inte det första ekonomipriset av omedelbart intresse för jurister. I raden av priser som har betydelse för juridisk argumentation och problemlösning ingår bland andra Kenneth Arrow (1972), Ronald Coase (1991), John Nash (1998), George Akerlof (2001), Daniel Kahneman (2002), samt Elinor Ostrom och Oliver Williamson (2009). Googla på dem, så får du se om det sagda kan stämma.

Saken är den att de ekonomiska modellerna som utvecklats av dessa pristagare och andra ekonomer innehåller att antal begräsande antaganden. Modellerna kan därför inte okritiskt sättas in i den verkliga verkligheten med all dess komplexitet. Teorierna behöver anpassas till samhällskroppens gropar, knölar och slumpmässigheter. De jurister som arbetar praktiskt rättsekonomiskt använder inte modellernas raka linjal, utan ”lesbisk linjal”; det slags kurvlinjal av mjukt bly som murarna på ön Lesbos lär ha använt under antiken för att mäta och passa in oregelbundna stenar i murverket. Man kan säga att de ekonomiska modellerna måste anpassas till juridisk intuition och sunt förnuft.

Ekonomerna vet förstås om att modellerna är fulla med restriktioner och att verkligheten kan vara ”imperfekt”. Ta till exempel iden om ”marknaden” där utbud och efterfrågan möts i en fin balanspunkt. Ekonomerna är emellertid de första att diskutera på vilka sätt marknadsmodellen måste justeras för marknadsimperfektioner. Bland imperfektionerna återfinns bland annat ofullständig konkurrens – som motverkas bland annat i konkurrensrätten, ofullständig information – som motverkas bland annat i avtalsrätten och insiderlagstiftningen, externa effekter (det vill säga jag skitar ner, du städar eller lever i det) – som motverkas bland annat i miljölagstiftningen.

Hur, när och varför de ekonomiska modellerna anpassas till juridiken är frågor som upptagit mycket av min yrkesverksamma tid både som praktiker och forskare. Det var också temat för min doktorsavhandling för över 20 år sedan. När jag har talat om rättsekonomisk metod har jag ofta mötts med skepsis och frågan om metoden verkligen kan ha någon praktisk betydelse. Den är ju så teoretisk. Ibland måste man räkna litet. Jag har ofta tänkt: Som om inte traditionell rättsdogmatisk metod vore teoretisk då.

Låt mig ta ett exempel som handlar om fördelning av risk. En naturlig utgångspunkt för all ekonomisk verksamhet som bedrivs utanför casinon är att de verksamma ogillar risk. Men de ogillar risk olika mycket. Därför kan en part skicka risk över till en annan part mot betalning; som vid försäkringsavtal. Tricket är att lägga risken på den part som, parterna emellan, ogillar risken minst intensivt. Det leder närmare ekonomisk effektivitet; det skapar den största värdepotentialen att dela på. Att eftersträva motsatsen och lägga risken på den mest riskaversiva parten vore ju ganska dumt. Det vore som att använda alla råvaror för att baka pizza, men försöka göra pizzan så liten som möjligt. En central fråga för lagstiftare, domare och avtalsskrivare är därför ofta att bestämma hur risker ska fördelas, till exempel mellan två parter i ett avtal. Det är klart att om avtalet tydligt säger att risken för en viss händelse ligger på den ena parten, så gäller det inom avtalsfrihetens ramar. Problemen uppkommer när avtalet eller tillämpliga rättsregler (ärligt talat) inte ger klart besked.

För att parafrasera det gamla köprättsliga problemet med ”sydfruktslasten” med anor långt bak till den tid 1905 års köplag ännu var i koltåldern: Anta att en säljare i Finland ska leverera ett parti exotiska frukter till en köpare i Stockholm. Säljaren väljer att frakta varorna med båt. Tyvärr stöter båten på ett hittills helt okänt grund utanför Sandhamn och lasten förstörs. Köparen kräver skadestånd för ”utebliven handelsvinst” (förutom priset). Det kan köparen få, om säljaren ska bära risken och vice versa. Eller ska risken delas på något sätt? Kanske så att köparen får tillbaka det hen har betalat, men inget för utebliven handelsvinst? Vad händer om köparen sålt vidare frukterna och skada uppkommer i senare led?

I traditionell juridisk argumentation har man försökt lösa problem som detta genom att bygga upp juridiska begrepp. Man har sagt att säljaren blir fullt ut skadeståndsansvarig om säljaren ”förfarit vårdslöst” i juridiskt-teknisk bemärkelse. Säljaren kunde ha skicka två eller varför inte tre laster för att vara säker på att köparen skulle få en av lasterna.

Man har också sagt att säljarens löfte att leverera inom viss tid är ett slags ”garanti”, ett begrepp som motiverar ett ansvar som är oberoende av en mer eller mindre fingerad vårds­löshet. Allt detta gör att risken ­placeras på säljaren. Avtal ska hållas och den som inte bär risken ska sättas i samma ställning som om avtalet hade fullgjorts. Men någonstans slår det om. Säljaren är inte ansvarig om det framstår som oförskyllt ”omöjligt” att uppfylla avtalet. Nu går risken plötsligt över till köparen. Det är inte helt klart för mig varför detta är rimligt.

Den traditionella juridiska argumentationen är abstrakt. Den väger inte in om säljaren är en världsomspännande koncern som säljer hundratals fruktlaster om dagen och köparen är egenföretagare med begränsad balansomslutning eller vice versa. Rimligheten följer av en artificiell begreppsbildning och definieras i ett slutet system. Begreppen är töjbara, men knappast på ett transparent sätt. Töjmånen kan egentligen bara uttolkas av ett slags prästerskap som kallas jurister. Det kanske är en status som många gärna vill ha?

Det är klart att avtal ska hållas. Men det är en tautologi, för avtal är ju definitionsmässigt något som ska hållas. Frågan är närmast vilket avtal det är som ska hållas. Är det ett där säljaren bär risken eller ett där köparen bär risken? Utgångspunkten är nu att just den frågan är oklar och den behöver besvaras rationellt med öppna systemargument.

Vi kastar då in rättsekonomin och börjar med att gå till oss själva.
Anta att du ställs inför att ta en av två lotter ur en burk. På den ena står det vinst. Det betyder att du får 4 miljoner kronor i kontanter. På den andra står det förlust. Det betyder att du får en exigibel dom mot dig att betala 3 miljoner kronor (jämte dröjsmålsränta). Sannolikheten för en vinst är 50 procent. Min erfarenhet att ingen vill vara med i ett sådant lotteri. Detta trots att lotten matematiskt borde vara värd (50 % × 4 MSEK − 50 % × 3 MSEK =) 500 000 kronor. Förklaringen är att en förlust av 3 miljoner kronor upplevs svida mer för de allra flesta än ett tillskott av 4 miljoner kronor smakar. Hur stark denna upplevelse är beror på den ekonomiska grundstyrkan. Jämför nyssnämnda lotteri med vinst på 40 kronor och förlust på 30 kronor. Jag vågar påstå att fler vill ta lotten då.

Vad det sagda betyder är att den ekonomiskt starkare parten i regel kan förväntas ha lättare att bära risk. Om den parten vill skjuta risk på den ekonomiskt svagare parten, kan man begära att detta tydligt framgår av avtalet. Om man tilltror den svagare parten förmåga att kunna tänka själv, kommer hen att som köpare vilja betala mindre än om säljaren tar risken. Om säljaren tycker att det är bra, så är allt i sin ordning. Parterna bestämmer. Om den svagare parten står som säljare, så kommer säljaren att vilja ha ett högre pris än om köparen tar risken. Dumt om köparen kan bära risken billigare, men om köparen vill betala onödigt mycket, så får det vara så. Om avtalet är oklart, läggs risken som utgångspunkt på den starkare parten. Den svagare parten gör en bra affär, men risken ligger rätt. För domaren återstår nu att rationellt och transparent pröva om det finns något argument för att en annan ordning ska gälla i det konkreta fallet. Hur är det till exempel med parternas relativa möjligheter att försäkra sig mot risken? Finns det rationella och transparenta skäl för en riskdelning?

Hur är det då om båda parter framstår som lika starka ekonomiskt sett? Åter till lotteriexemplet. Anta att den ena parten kan delta i en serie likadana lotterier, medan den andra bara deltar i ett enda lotteri. Den part som till exempel kan delta i tio lottdragningar kan räkna med att få vinst i ungefär hälften av dragningarna och förlust i resten. Det förväntade värdet på serien blir 5 MSEK (10 × 500 000 kronor). Det sagda betyder att den part som kan repetera en riskfylld transaktion har en förmåga att sprida risken i en enskild transaktion över en serie liknande transaktioner. Utgångspunkten är att risken ska ligga på den parten snarare än på den andra parten.

Hur göra om båda parter framstår som jämbördiga i förmågan att bära risk och avtalet eller lagregeln är oklar? Ge mig ett gott skäl för att utgångspunkten inte ska vara att risken delas.

Över till ett par andra problemkomplex vars lösningar nog är ödesfrågor för mänskligheten. Min gissning är att juridiken måste möta vissa ekonomiska insikter. 
Jag börjar med det så kallade ”allmänningsproblemet” som beskrevs av ekologen Garreth Hardin (1968).
Anta att det finns en betesallmänning nära dig. Allmänningen ger maximalt utbyte om 100 djur betar. Besättningen blir då värd 50 kronor. Om 200 djur betar blir besättningen värdelös – alla svälter ihjäl. Om du äger marken skulle säkert 100 djur få beta. Men nu är det en allmänning och den råkar vara tom, så du släpper ut 100 betesdjur. Din granne inser att det verkar vara en bra idé att låta djur beta på allmänningen. Om han vill maximera sin avkastning, kommer han att släppa ut 50 djur. Nu är det 150 djur ute på allmänningen och det ger ett sämre totalt utbyte än när det bara var 100 djur i farten. En så kallad social kostnad uppstår alltså. Denna kostnad kan minska om du och din granne gradvis anpassar er till varandra och låter 66 eller 67 djur vardera beta. Det följer av den enkla formel som Hardin använde för sitt exempel. Men du och din granne kan också sluta ett avtal som eliminerar den sociala kostnaden; ni kan avtala om att låta 50 djur vardera beta. När detta väl är gjort kommer andra grannar med i leken. Avtalsförutsättningarna brister. Anta att det finns 100 grannar. Det kommer då till slut att finnas 199,9 betande djur på allmänningen som nu förstås blir värdelös. Avtal då? Jo, man kan avtala om att var och en bara får ha ett djur på allmänningen. Vem i kollektivet ska ta tiden och kostnaderna för att få till ett sådant flerpartsavtal med alla – annars är det ingen idé? Och vem ska ta sin tid och sina resurser i anspråk för att bevaka att alla uppfyller sina avtalslöften? Jag slipper helst och hoppas att någon annan gör det.

Det är tydligt att allmänningsproblemet har en koppling till frågor om hur äganderätter ska struktureras. Hardins exempel talar för att allmänningen borde ägas av staten. Det kan tilläggas här att Elinor Ostrom, som fick dela 2009 års ekonomipris, visat att tragedin kan utebli och samfälligheten vara en bättre form för förvaltning än statligt ägande om grannarna är fysiskt nära och delar värdegrund och normer.

Hur ska vi hantera att gemensamma resurser överutnyttjas, genom till exempel rovfiske på världshaven, när statligt ägande inte är ett alternativ och Ostroms premisser inte håller? Det är nog mindre en fråga för ekonomer och mer en fråga för jurister. Hur sätter man upp ett internationellt system givet de ekonomiska drivkrafter som man kan önska bort, men som nog ovedersägligen finns?

Jag tar ett exempel till: ”det sociala kontraktets dilemma”. Det handlar om externa effekter, vilket är en av marknadsimperfektionerna. I korthet kan dilemmat beskrivas så att många situationer medger att jag kan driva en aktivitet. Den ger vinst därför att jag kan övervältra en del av kostnaderna för min aktivitet på andra, till exempel kostnaderna för förstörd luft eller förorenat vatten.

Anta att det finns 101 stycken länder med medborgare som ägnar sig åt att se till att vi får rikligt med mikroplaster i haven och mycket koldioxid i atmosfären. Vi kallar detta för ”utgångsläget” med värde 0 poäng. Något land orkar ta initiativet till ett fördrag som går ut på att alla länder ska se till att dess medborgare slutar att förorena. Det kostar förstås. Anta att kostnaden är −100 poäng. Om alla går med och efterlever fördraget är ändå nettovinningen 100 poäng. Men det går kanske inte att få med alla länder. Gott nog att 70 procent går med. I exemplet med det sociala kontraktets dilemma gäller att nettovinningen då blir 40 poäng. För de som står utanför och slipper kostnaderna blir nettovinningen 140 poäng. Så varför gå med? Dilemmat är att om jag struntar i att gå med eller om jag kan bryta fördraget och 70 procent ändå efterlever, så blir min vinning 140.

Ekonomin i det hela är nog klar, men vilka rättsliga konstruktioner kan vi bygga upp internationellt för att möta detta dilemma? Det har stor juridisk praktisk betydelse och det känns som om det börjar bli litet bråttom, faktiskt. Ett grundtips är dock att det inte lär gå genom att appellera till enbart humanitära skäl eller andra omätbara faktorer.

Eric M. Runesson  
Advokat