Om Högsta domstolens aktivism

Nu var det inte vilken domare som helst, utan presidenten Fredrik Wersäll, vars Svea hovrätt också fyller 400 år i år. Han fick reflektera över domstolar och domarmakt. Utgångspunkten för intervjun den 1 mars var bland annat en artikel av Wersäll i årets första nummer av SvJT (2014 s. 1).

Wersäll är en hedersman, som efter en lysande kanslihuskarriär beklätt de högsta juristämbetena: justitieråd, RÅ samt nu president i den äldsta och finaste hovrätten. Glansen kring posten, som i 1809 års grundlag var rikets främsta, då presidenten i Svea var ordförande i Riksrätten, finns ännu kvar. Och hade det varit någon ordning hade Fredrik nu suttit på stol nr 1 i Svenska Akademien, en stol som i långeliga tider varit vikt för just presidenten i Svea, en tradition som bröts vid Sten Rudholms bortgång 2008.

När Wersäll talar lyssnar alltså Juristsverige – och andra. Och det han sa var i princip att HD gått för långt i sin lagutfyllande roll. Fredrik illustrerade med bland annat ne bis in idem-saken (skattetillägg som straff) från i somras. Hans uttalade tes var att EU-medlemskapet 1995 lett till en ”juridifiering” av politiken och att domstolarna riskerar att ”politiseras”.

Tesen är väl känd bland jurister och var inte okänd inför EU-medlemskapet. Talet om ”politisering” av domarmakten är dock inte bara bedrägligt utan felaktigt.

I Sverige har domstolarna haft en svag konstitutionell ställning. Det kungliga enväldets ämbetsmän gick så småningom upp i den moderna välfärdsstatens ingenjörskår. 1809 års maktdelningsfilosofi, med domstolarna som tredje statsmakt, hade i praktiken ringa genomslag. Vi är ensamma i västerländska demokratier om att inte ens kalla domstolarna för den ”tredje” makten. Hos oss är den beteckningen vikt för medierna, vilka i stora världen kallas den ”fjärde” statsmakten. De senaste ändringarna i regeringsformen som markerat domstolarnas konstitutionella roll har inte ändrat detta.

EU-medlemskapet medförde att EU-rätten gav domstolarna en ny materia att arbeta med. 1995 blev även Europakonventionen (EK) en del av svensk rätt. Såväl EU-rätten som EK är i huvudsak rättighetsbaserad och sätter den enskilde i centrum i relation till staten. Det är ett synsätt som inte varit närliggande i Sverige, där ”naturrätt” setts med skepsis och Uppsalaskolans rättspositivism varit enda ledstjärnan; för de flesta svenska jurister spelar dock den underliggande rättsfilosofiska grundsynen mindre roll.

Som ombud för enskilda eller företag har advokaterna alltså från och med 1995 fått nya redskap att arbeta med, till vilka också domstolarna fått anpassa sig. Och i den normprövning som sker vid kollision mellan svenska regler och EU- eller EK-baserade bestämmelser har inte sällan de förra fått vika. Centrum för rättvisa har visat hur det kan lyckas.

Har domstolarna därigenom ”politiserats”? Naturligtvis inte. De fullgör den uppgift de alltid gjort, att tolka lag och skipa rätt. En domstol kan till skillnad från politiker inte undgå att fatta beslut. Saken måste prövas och avgöras. För den som ogillar att enskilda får sina rättigheter respekterade kan det i förstone te sig som om riksdagens (”politikernas”) makt usurperats: all(!) offentlig makt utgår från folket. Men det finns en konstitutionell och funktionell fördelning av uppgifter. Riksdagen avgör inte enskilda fall, det gör domstolarna. Men riksdagen har beslutat om vår anslutning till EU och gjort EK till svensk rätt. Liksom riksdagen är suverän i sin roll är domstolarna det i sin. Talet om en ”politiserad” domarmakt är inte bara felaktigt, det är också bedrägligt, eftersom det sätter ”juridiken” i motsatsställning till ”politiken”, medan de istället är komplementärer. Utan juridik fungerar inte riksdagen, och juridik är inget annat än formaliserad politisk vilja.

Snarare är det så, att bakom talet om maktförskjutning från de folkvalda till domstolarna ligger i vårt land den gamla konflikten om domstolarnas konstitutionella roll och om fri- och rättigheter. Är domstolarna i första hand ett ”samhälleligt serviceorgan” eller ”den enskildes värn mot statens övermakt”? Svaret på den frågan kan kläs i ideologiska eller partipolitiska(!) termer. För dåvarande justitieministern (S) Lennart Geijer var det förra synsättet det givna, och talet om ”värnrollen” rent av ”farligt”. För borgerliga politiker gällde det motsatta, inte minst under de strider som pågick under 1970-och 1980-talen om en fri- och rättighetskatalog och EK. Huruvida en domstol eller domare, som lojalt ser sig mest som en tjänande del i den offentliga sektorn och närsynt läser förarbetsuttalanden, är mer ”politiserad”, än den som finner övertygande argument för den enskildes rätt i överordnade normer, avgörs alltså av den syn betraktaren själv har. Den ”aktivistiska” domstolen är alltså inte mindre eller mer ”politisk” än den ”passiva”. Det är snarare synen på den enskilde och dennes rättigheter som avgör. I USA, där domstolarna har en stark konstitutionell ställning, betraktas ”judicial activism” närmast som ”vänster”, det vill säga applåderas av demokraterna, medan republikanerna (”högern”) vill ha mera ”passiva” domstolar. Hos oss förefaller det alltså vara tvärtom.

Kritiken mot HD för att vara för ”aktivistisk” är således inte detsamma som att HD är ”politisk”, än mindre ”partipolitisk”. Men hur de enskilda justitieråden ser på domstolens roll i samhället och enskildas rättigheter har säkert betydelse för graden av aktivism. Och om detta kan vi bara gissa genom att läsa vissa skiljaktiga meningar. Visst hade det varit värdefullt att en mera öppen genomlysning hade föregått utnämningen av våra högsta domare. Men det lär inte ske i vårt lite värderingsskygga land, där åsikter lätt riskerar att stämplas som ”politiska”.

Intervjun med Wersäll handlade också om brottmål, den verksamhet som medierna, allmänheten och politikerna mest förknippar med domstolar. Att intervjuarens tal om ”frikända gärningsmän ” i sexualbrottmål inte mötte omedelbar gensaga av Fredrik är förståeligt. I debatten har just ”frikända brottslingar” blivit så vanligt förekommande, att man blir avtrubbad; för en jurist som tar oskuldspresumtionen på allvar (ett visst notabelt justitieråd möjligen undantaget) finns som bekant ingen ”frikänd brottsling”. Men det är just detta vilseledande som hetsar debattörer att förtränga bevisfrågor och tro att ytterligare justeringar av lagtexten skall leda till fler fällande våldtäktsdomar. Och att det är valår dämpar inte den kriminalpolitiska hysterin. Men Wersäll behöll sitt för domare föredömliga lugn, även när praxis i narkotikamål kom på tal. Här kunde Fredrik som gammal rättschef, RÅ och utredningsman med särskild tyngd kommentera HD:s ”aktivism”. HD:s straffmätning är här verkligen inte särskilt politiskt korrekt, mild som den är. Och HD:s roll som en ”länk i rättskedjan” nämndes inte alls, så det var en riktigt bra ”Lördagsintervju” med en av Sveriges makthavare. Grattis, Svea och Fredrik!

Krister Thelin
Lagman i Skånska hovrätten