Behovet av en normativ blåslampa

Hovrättspresidenten Fredrik Wersäll ställer i en artikel i SvJT 2014 s. 1 frågan om vi fått en mer offensiv eller aktivistisk högsta domstol. Hans uppfattning synes vara att HD gått för långt och iklätt sig lagstiftarambitioner, utöver vad som varit nödvändigt för att lösa uppkomna normkonflikter och täppa till luckor som lagstiftaren missat. Han är inte ensam i denna kritik. Detta föranledde också chefsjustitieombudsmannen Elisabet Fura att på samma tema, i SvJT, reflektera över vem som bör leda rättsutvecklingen och varför. Hon menar att det i ett maktdelningsperspektiv ligger en fara i att HD tar över rollen som lagstiftare oavsett vad skälet därtill är, det vill säga även om det inte beror på att HD blivit aktivistisk, utan också när orsaken är underlåtenhet från lagstiftarens sida. Elisabet Fura ifrågasätter vidare om inte svenska domare övertolkar praxis från Europadomstolen och därigenom i sin rättstillämpning överutnyttjar tolkningen av Europakonventionen. Tidigare ordföranden i Högsta domstolen Johan Munck har i festskriften till Svea hovrätt 400 år skrivit en intressant artikel på ett närliggande tema: ”Samspelet mellan HD och lagstiftare är komplicerat – och ibland tappar HD tålamodet”. Johan Munck problematiserar frågan om samspelet mellan HD och lagstiftaren på ett intressant och klargörande sätt. Det är svårt att ha någon invändning mot vad Johan Munck skriver.

Det är likaså lätt att hålla med Fredrik Wersäll och Elisabet Fura i mycket av vad de anför. Men, jag kan ändå inte underlåta att anlägga några delvis andra reflektioner på frågan om Högsta domstolens roll och rättsbildning på senare tid. Frågan berörs också av lagmannen Krister Thelin i en gästkrönika i detta nummer av tidskriften.

Frågan om domstolar ska skapa lag eller vara begränsade till att utveckla och forma lagstiftningen genom rätts­tillämpning besvaras lite olika beroende på vilken statsfilosofisk teori man hyllar. Montesquieus maktdelningslära innebär att domarna endast bör tillämpa lag. De utgör som Montesquieu uttryckte saken ”la bouche qui pro­nonce les paroles de la loi”. USA:s chief justice C. E. Hughes uttryckte en motsatt åsikt etthundrafemtio år senare: ”The Constitution is what the judges say it is.” Den senare synen utgår från att domstolarna bör ha ett bestämmande inflytande på rättsutvecklingen. Ett tredje och från rättsstatliga utgångspunkter än mer offensivt och måhända originellt synsätt, är det som statsrådet Carl Lidbom kärnfullt och enkelt gav uttryck för, svensk lag var vad han bestämde att den skulle vara.

Inget av dessa betraktelsesätt ger dock i realiteten en rättvisande beskrivning av dagens moderna rättssystem. Även om det ankommer på lagstiftaren att genom lag definiera de normativa parametrar inom vilka domarna har att utöva sin rättsbildning, så kommer lagstiftning alltid att behöva förklaras och tolkas. Vi tror inte länge på kejsar Napoleons magnifika uttalande om sin Code Napoléon: ”Il ne faut pas interpréter. Il est suffisamment claire!”  Vi inser att all lagstiftning är ofullkomlig och att, när den möter en vrång verklighet, behöver den tolkas och utfyllas. Och för det behöver vi goda domstolar.

Min grundläggande utgångspunkt är att domarens viktigaste uppgift ytterst är att skydda den goda rättsordningen. Det gör domaren när han löser tvister mellan enskilda, men kanske främst när domstolen har att pröva tvister mellan enskilda och staten. Den goda rättsordningen i en demokratisk rättsstat syftar till att skydda mänskliga rättigheter. Den ska skydda medborgarna mot missbruk av statens i och för sig legitima maktutövning. Detta sker bland annat genom domstolarnas och myndigheternas rättstillämpning. Denna ska i sin tur grunda sig på av riksdagen i demokratisk ordning stiftad lag.

Men, lagstiftaren, med insikt om sin egen ofullkomlighet, har underkastat sig begränsningar. Dessa kommer bland annat till uttryck i våra grundlagar. Lagstiftaren är således skyldig att förhålla sig till de i grundlagen och i Europakonventionen föreskrivna rättssäkerhetsprinciperna. Riksdagen kan därför inte utan att också ändra grundnormerna stifta vilken lag som helst, även om det skulle råda enighet i parlamentet och bland medborgarna. Det är det som är skillnaden mellan ”rule of law” och ”rule by law”. Detta leder till att när lagstiftaren missbrukar sin lagstiftningsbehörighet måste domstolarna inträda. Men lagstiftaren måste också övervaka normbygget. När luckor blottas eller när behov av ny lagstiftning uppenbaras måste lagstiftaren ingripa. Och det inom rimlig tid. Om lagstiftaren inte fullföljer sin skyldighet att ändra gällande lagstiftning eller besluta om ny lagstiftning när behov visar sig, krävs således legislativ aktivitet. En utdragen passivitet kan vara farlig och inte sällan direkt stötande. Ibland måste då domstolarna söka rätta till saken. Jag tycker inte att det med nödvändighet leder till ett demokratiskt underskott. Tvärtom.

Vi saknar dock som bekant en egentlig författningsdomstol i Sverige. I stället har vi ett lagråd som på förhand ska uttala sig om föreslagna lagars förenlighet med grundlag och andra övergripande normer. Bakgrunden till det mycket starka motstånd som sedan lång tid återfinns, främst inom det socialistiska blocket, mot införandet av en författningsdomstol, är två mycket valida argument: värnet av folkstyret och risken för politisering av domstolen. Dessa i grunden demokratiska argument bygger förstås på tanken att all makt utgår från folket. Detta kommer också till tydligt  uttryck i regeringsformen. Samtidigt föreskriver regeringsformen att detta folkstyre ska utövas under lagarna. Följaktligen är det angeläget att lagarna uppfyller högt ställda krav på kvalitet och rättssäkerhet. Detta i sin tur förutsätter att lagstiftaren inte låter sig styras av tillfälliga, om än så starka, opinioner. Och som jag tidigare nämnt kan underlåtenheten att ingripa i lika hög grad vara styrd av (tillfälliga) opinioner. Ne bis in idem och påföljder för narkotikabrott är nog två sådana exempel.

Ett valår som detta blir det lätt så  att regeringen och den lagstiftande församlingen styrs av tillfälliga opinioner istället för höga kvalitetsambitioner. Detta leder sällan till god lagstiftning. Det riskerar istället att leda till illa övertänkta lagstiftningsprodukter som sedan skapar tillämpningsproblem. Det är bland annat i den skärningspunkten som myndigheter och domstolar inte sällan tvingas ta ställning. Ibland i strid med lagstiftarens intentioner. Detsamma gäller när intern svensk rätt kommer i konflikt med Europarätten och unionsrätten.

Domstolar ska tillämpa lag och avgöra normkonflikter. Det innebär att domstolarna ska åsidosätta en bestämmelse som strider mot lag eller annan bestämmelse av högre valör. Det åvilar därför varje domstol och myndighet att ex officio tillämpa lagprövning. Denna skyldighet gör sig särskilt gällande i de högsta domstolarna. I de fall det saknas en tillämplig lagregel ska domstolarna lösa detta genom att skapa en rättsregel.

Givetvis måste, som såväl Wersäll, Fura och Munck så riktigt hävdar, viss försiktighet förordas. Så har också Högsta domstolen agerat tidigare. Väl försiktigt kan jag möjligen tycka. Högsta domstolens delvis nya och mer aktivistiska hållning om man så vill, har enligt min mening blivit nödvändig i takt med Europarättens och unionsrättens inflytande. Men framförallt som en följd av att lagstiftaren i ökande omfattning inte gör det den ska. Lagstiftaren brister i flera hänseenden. För det första tar inte riksdagen sitt ansvar när det gäller att lagstifta och täppa till hål, även när dessa är uppenbara. Exempel på detta är just de problem som ”ne bis in idem”- fallet aktualiserade. För det andra har lagstiftaren blivit allt vårdslösare. Kvalitén på dagens lagstiftningsprodukter är nästan genomgående sämre än tidigare. För det tredje bortser regering och riksdag ofta från remissinstansernas yttranden och därtill även från Lagrådets kritik, även i de fall den är allvarlig. För det fjärde – och kanske mest allvarliga – har riksdagen i ett stort antal lagstiftningsärenden övergivit grundlagens och Europakonventionens grundläggande rättsstatliga principer.

I brist på en författningsdomstol innebär det anförda att jag bejakar HD:s nya och mer aktivistiska hållning. Det är enligt min mening istället, mot bakgrund av Europadomstolens praxis, unionsrätten och lagstiftarens tillkortakommanden, särskilt angeläget att HD fortsättningsvis inte intar den försiktiga hållning som man tidigare av naturliga skäl gjort, utan tar det ansvar som lagstiftaren överlämnat. Lagstiftaren kan ibland behöva en normativ blåslampa!

Anne Ramberg
Anne.Ramberg@advokatsamfundet.se