Drönaren och folkrätten

Säga vad man vill om president Obamas tv-tal den 23 maj om terrorbekämpningen, men han hade lyssnat på den juridiska kritiken om användningen av drönare och han var mån om att distansera sig från den tidigare administrationens ointresse för ”the rule of law”. Talet hade en vid inriktning, det rörde den amerikanska antiterrorism-strategin, inklusive avvecklingen av lägret i Guantánamo, men det var hans hantering av drönarfrågan som väckte störst intresse.

Obama adresserade förhållandet mellan rätt och moral, aviserade nya procedurer för att skydda oskyldiga civila, men försvarade samtidigt det som skett och den fortsättning som skulle ske. Drönaren hade kommit för att stanna. ”De här attackerna har räddat människoliv”, hävdade han. Attackerna hade varit effektiva. Och dessutom – de var lagliga.

Argumentationen följde ett bekant mönster, men det nya var att presidenten inte bara sa sig erkänna de begränsningar som uppställdes av inhemsk och internationell rätt, utan även ville addera en moralisk bedömning för att uppnå ”near-certainty” att inga civila dödas eller kommer till skada. Den högsta möjliga standarden av säkerhetsåtgärder skulle införas.

Analysen vilar dock på en grundläggande förenkling av den juridiska problematiken. Det är två rättsliga regimer som spelar in, såväl mänskliga rättigheter i fred som humanitär rätt i krig, och de måste hållas isär och inte buntas ihop till en enda övergripande rätt till självförsvar mot al-Qaida. Självförsvarsrätten aktualiserar krigets lagar, och med den möjligheten att betrakta terrorister som legitima mål, men tillämpningen av denna legala regim är begränsad till fall av internationell väpnad konflikt, med andra ord till territorier där fientligheter av internationell karaktär pågår.

Detta gäller ofta för situationen i Afghanistan/Pakistan, emellanåt också för den i Somalia/Etiopien, men varje fall får bedömas ad hoc efter vad som gäller där och då. Ofta har en regering problem med att kontrollera hela sitt territorium, terrorister kan gömma sig, som i Jemen. Men Jemen är inte föremål för en internationell väpnad konflikt. Där har det kontinuerligt förekommit amerikanska drönarattacker sedan 2009. Dessutom förekom en isolerad attack 2002.

Mänskliga rättigheter

Dödsoffrens totala antal i Jemen är 381, varav endast en mindre del torde ha varit kopplade till al-Qaida. Många av dem som avlidit i drönarattacker har varit chaufförer eller passagerare som färdats i samma bil som den utpekade terroristen. Dessa människor har inte varit misstänkta för brott och de har berövats den ”rätt till liv, frihet och personlig säkerhet” som garanteras dem under bland annat FN:s universella deklaration om de mänskliga rättigheterna (artikel 3). Av dem som kan ha varit terrorister torde de flesta ha kunnat arresteras på vanligt sätt och förts till domstol för en opartisk rättegång, något som de var berättigade till under de mänskliga rättigheternas regim. Nu blev det i stället fråga om utomrättsliga avrättningar (”extra-judicial killings”), eller statligt arrangerade mord för att uttrycka det mer drastiskt.

President Obama var i sitt tal medveten om denna ”komplikation”. Han betonade att preferensen i terroristjakten alltid var ”to detain, interrogate, and prosecute”, men han klargjorde inte när det är absolut nödvändigt att respektera de mänskliga rättigheter som utmynnar i kravet på en opartisk rättegång. Presidenten åberopade i stället det mandat att använda våld som kongressen utfärdade efter den 11 september 2001. Men den utomrättsliga avrättningen som metod kan inte tolkas in som en option under ett konstitutionellt mandat, inte i något land. Det strider mot rättsstatens idé (”the rule of law”).

Suveränitet och samtycke

Däremot var Obama noga med att säga att USA respekterade andra staters suveränitet vid drönarattacker. Och det är riktigt att Jemen alltid lämnat sitt godkännande till dessa insatser. Så också Pakistan, åtminstone innan bin Ladin sköts ihjäl på pakistanskt territorium. Drönarattacker över en annan stats territorium utan den statens samtycke är uppenbara folkrättsbrott, i strid med FN-stadgan och folkrättens suveränitetsprincip.

I fallet Jemen finns således samtycke från den jemenitiska regeringen som på sitt territorium har problem med jihadister inom vad som kallats AQAP (”Al-Qaida in the Arabian Peninsula”). Framför allt ville man åt den jihadistiske predikanten Anwar al-Awlaki, som gömt sig i bergen och spred propaganda via sin blogg och Youtube och kallats ”Bin Laden of the Internet”. En domstolsprocess in absentia inleddes mot al-Awlaki i november 2010, men samtidigt förklarade domstolen att man önskade den åtalade ”död eller levande”. Behovet av en rättegång sågs inte som det primära.

Den 30 september 2011 dödades al-Awlaki av en amerikansk drönare. Ett problem för Obama var att al-Awlaki var medborgare i såväl Jemen som USA. Han var född i New Mexico, och presidentens republikanska kritiker opponerade sig emot att amerikanska medborgare avrättades på distans, i strid med sina konstitutionella rättigheter.

Obamas försvar var att det rörde sig om en person som förklarat krig mot USA, al-Awlaki hade sänt iväg terrorister på bombuppdrag mot amerikanskt territorium, och vidare att man inte kom åt honom på vanligt sätt. Detta må vara korrekt, men det berättigar inte till ett åsidosättande av rättsstatliga principer och mänskliga rättigheter. Inte heller kan åberopandet av Jemens samtycke ändra bilden. Det visar bara att de två staterna gemensamt gjort sig skyldiga till ett rättsstridigt agerande.

Proportionalitet i krig

Undantagsvis kan krigets lagar vara tillämpliga genom att territoriet ifråga är inblandat i en internationell väpnad konflikt. Afghanistan är föremål för en konflikt där olika parter agerar – en nationell regering, en upprorsrörelse med internationella tentakler och internationella styrkor under ett FN-mandat. Amerikanska styrkor är också närvarande under ett eget mandat. En sådan typ av konflikt spiller ofta över på andra staters territorier, i det här fallet är det Pakistans territorium som ofta berörs.

Folkrätten i krig förbjuder inte drönare som stridsmetod eller stridsmedel. Däremot måste alla militära attacker vara förenliga med en vag men fundamental proportionalitetsprincip. Den humanitära rätten kräver att militära beslutsfattare gör en avvägning så att de civila förlusterna inte blir orimligt stora i förhållande till den militära nyttan av attacken ifråga. Denna proportionalitetsbedömning har inte fungerat i praktiken. Civila offer kan inte helt undvikas i krig, men när antalet drabbade blir orimligt stort har vi att göra med krigsförbrytelser.

Många frågar sig kanske om det vore möjligt med ett folkrättsligt förbud mot drönare, men det är för sent. Anden har släppts ur flaskan och alltfler stater överväger att skaffa sig denna militära kapacitet. Lösningen ligger i en strikt tillämpning av de rättsliga normer som finns, i fred och i krig.

Ove Bring
Professor emeritus i internationell rätt