Kraven skärps på advokaterna
Nr 3 2009 Årgång 75Stora flöden av svarta pengar kan återverka på den finansiella sektorns stabilitet och rykte och bli ett hot mot den inre marknaden, och terrorismen skakar vårt samhälle i dess grundvalar.”
Så inleds Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG av den 26 oktober 2005 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt och finansiering av terrorism, eller tredje penningtvättsdirektivet som det mer vardagligt kallas.
Direktivets ord om varför penningtvätt och terrorismfinansiering ska bekämpas kan förmodligen de allra flesta skriva under på. Betydligt mer oenighet har det rått om advokatens roll i denna kamp.
Redan det andra direktivet gav advokaterna en ny och ovan roll. Plötsligt skulle de kontrollera klienternas affärer och, om det fanns misstankar om penningtvätt, rapportera dem till myndigheterna. Inte helt lätt att förena med kärnvärden som tystnadsplikt och lojalitet med klienten, påpekade advokatorganisationer över hela Europa. Och det tredje direktivet skärper ytterligare kraven på advokaterna.
– Den största nackdelen är att den i lika stor utsträckning som tidigare innefattar en inskränkning i förutsättningarna för det förtroliga samtalet mellan advokat och huvudman, säger advokat Axel Calissendorff på Roschier advokatbyrå.
Viktiga nyheter
Grunden är densamma. Fortfarande gäller också att bara en del av advokaternas arbetsuppgifter omfattas av penningtvättslagstiftningen, framför allt finansiella transaktioner, företagstransaktioner och fastighetstransaktioner. Dessutom görs undantag från rapporteringsskyldigheten för uppgifter som advokaten får i samband med rättsliga förfaranden (processundantaget) eller vid en bedömning av klientens rättsliga situation (utredningsundantaget).
De viktigaste nyheterna för svenska advokater:
Nya krav på klientkännedom, utifrån ett så kallar riskbaserat synsätt.
Krav på uppföljning och löpande övervakning av klientförbindelsen, också detta varierande beroende på vilken risk som kan antas finnas.
Meddelarförbudet skärps genom att advokater inte längre får meddela sina klienter att de rapporterats. Tidigare gällde ett undantag för advokater, så att de efter att ha väntat i 24 timmar fick berätta för klienten vad som hänt. Fortfarande måste advokaten, enligt de vägledande reglerna, lämna uppdraget så snart en klient rapporterats.
Advokaternas uppgiftsskyldighet skärps. Advokater är enligt den nya lagen skyldiga att lämna ut uppgifter som behövs i en utredning till Finanspolisen. Uppgiftsskyldigheten gäller även om advokaten inte själv rapporterat klienten, när Finanspolisen ställer frågor.
Advokatbyråerna får hårdare krav på rutiner, utbildning av personalen och admini-strativa system för att följa penningtvättslagstiftningen. Advokatsamfundet får en tyd-ligare uppgift att kontrollera att byråerna följer detta.
Lagen omfattar inte bara penningtvätt utan också finansiering av terrorism.
Riskbedömningar
”Ett riskbaserat förhållningssätt” genomsyrar det tredje penningtvättsdirektivet och den svenska lagen. Principen kommer ursprungligen från FATF, Financial Action Task Force, en internationell organisation för bekämpande av penningtvätt och terrorismfinansiering där en stor del av världens stater är medlemmar. I korthet innebär det riskbaserade förhållningssättet att varje klient ska bedömas utifrån hur stor risken är för att just han eller hon planerar att tvätta pengar eller bidra till att finansiera terrorism. Flera faktorer ska vägas in, bland annat hur väl klienten kan identifieras, vilken verksamhet han bedriver och var i världen transaktionen genomförs. Så kallade politiskt exponerade personer, alltså personer som har eller har haft höga offentliga ämbeten, anses utgöra en större risk, och ska därför granskas noggrannare.
Advokat Axel Calissendorff tror att det nya förhållningssättet kommer att skapa en del merarbete och kanske även irritation på advokatbyråerna.
– Man ska göra mycket större ansträngningar än tidigare om det är hög risk, men kan ta det lite lättare om det är låg risk. För advokater innefattar detta en utmönstring av något som var relativt bra i Sverige, nämligen att man kunde underlåta att utföra identitetskontroll av personer som är kända. Nu går det inte att underlåta att både göra id-kontroll och dokumentera detta, och det innebär en betydande börda och ett irriterande element i frågan hur en relation startats, säger han.
Samtidigt ser han fördelar i förhållningssättet. Det skapar större flexibilitet, och det är logiskt att man prioriterar granskningen av dem som tycks utgöra den största risken.
Rapporteringsplikt
Penningtvättslagen syftar i första hand till att förebygga och försvåra penningtvätt genom goda rutiner och klientkännedom hos finansiella institutioner, skatterådgivare, advokater och andra som omfattas. Reglerna lägger en ytterligare administrativ börda på advokatbyråerna. Ändå är det inte i första hand merarbetet som upprört Europas advokater, utan risken för att reglerna urholkar advokatetikens kärnvärden. Om det uppstår misstankar om penningtvätt eller terrorismfinansiering ska advokaten enligt lagen anmäla detta till Finanspolisen. Detta strider mot såväl tystnadsplikten som lojaliteten med klienten, menar till exempel CCBE, Rådet för advokatsamfunden i EU, som under hela utvecklingen av penningtvättsdirektiven motsatt sig att reglerna ska gälla advokater.
Advokat Claes Langenius på advokatbyrån Hammarskiöld & Co ser en risk för att förtroendet för advokatkåren på längre sikt urholkas.
– Det skulle ju vara förfärligt om en advokats klient inte vågar vara helt öppen gentemot sin advokat för att man får för sig att tystnadsplikten inte gäller längre. Man måste i ett rättssamhälle kunna ha ett helt förtroligt samtal mellan advokat och klient, säger han.
Skyldigheten för advokater att rapportera misstänkt penningtvätt och terrorismfinansiering fanns redan i 2005 års penningtvättslag. I praktiken har den hittills spelat mycket liten roll. Ingen eller möjligen en anmälan har kommit in till Finanspolisen. Hur många gånger advokater tvingats utreda sina klienters transaktioner närmare för att undersöka om det krävs en anmälan vet man inte.
Balansgång på slak lina
Rapporteringsskyldigheten är en grund i penningtvättsdirektivet, och motsvarande regler finns i alla EU-länder. Det gäller dock inte Finanspolisens möjlighet att ställa frågor och begära ut uppgifter från advokater om deras klienter utan att det skett någon rapportering från advokaten. Enligt Advokatsamfundets uppfattning krävs den utvidgade uppgiftsskyldigheten inte enligt direktivet. Dessutom fördes den bestämmelsen in först i lagrådsremissen, och den har därför inte remissbehandlats.
Advokatsamfundet har i brev till justitieutskottet och finansmarknadsministern pekat på att denna utvidgning går utöver direktivet och att den inte beretts ordentligt.
Frågerätten för Finanspolisen gäller när det finns konkreta misstankar – polisen får inte ägna sig åt att allmänt fiska efter intressanta uppgifter. Rätten att kräva svar av advokaterna begränsas enligt samfundets mening också av reglerna om vittnesplikt och frågeförbud i 36 kap. 5 § rättegångsbalken.
Exakt vad som krävs för att en advokat ska vara skyldig att anmäla sin klient eller i vilka fall man behöver svara på Finanspolisens frågor är inte heller helt klart. Det blir en balansgång mellan lagens skyldigheter och advokatetikens grundvärden, där gränserna i förlängningen får dras upp av rättstillämpningen och Advokatsamfundets disciplinnämnd.
Disciplinnämnden har hittills inte haft något ärende som rör rapportering av penningtvätt. Men disciplinnämndens ordförande Lena Frånstedt Lofalk konstaterar att det lär komma förr eller senare. Anmälaren kan till exempel tänkas vara en klient som anmäler sin advokat för att han eller hon rapporterat till Finanspolisen eller svarat på frågor, eller Finanspolisen som anser att advokaten inte följt lagen, eller en motpart.
– Det här blir förmodligen en svår fråga om den kommer till prövning. Man kan förutse att det inte kommer att vara lätt för den enskilde advokaten som ska göra den här bedömningen, säger hon.
Praktiska problem
Det advokatetiska dilemmat och risken att bli angivare av den egna klienten är naturligtvis en principiellt viktig fråga. Men det är knappast den som i första hand sysselsätter de affärsjuridiska advokatbyråerna när den nya penningtvättslagen nu trätt i kraft. Karin Faxén Ågrup är advokat och ansvarig för riskhantering på Mannheimer Swartling advokatbyrå. Hon lägger just nu mycket av sin tid på den mer praktiska frågan om hur man ska identifiera klienten.
I många fall behöver identifieringen dock inte vara så knepig. Redan tidigare har man ju varit tvungen att göra kontroller för att upptäcka eventuella intressekonflikter och liknande.
– I första hand kan man helt enkelt be klienten om identitetshandlingar så att det blir smidigt. Och många av de internationella företagen som är vana vid liknande regler har ett helt kit färdigt att skicka över, säger Karin Faxén Ågrup.
Axel Calissendorff konstaterar att den nya lagen kräver att vissa administrativa rutiner ses över.
– Framför allt systemen kring identitetskontroll behöver ändras lite grann. Och det kommer att krävas en hel del överväganden i enskilda fall kring hur man ska förhålla sig till det riskbaserade förhållningssättet, säger han.
Stor börda men små resultat
Oklarheterna till trots innebär den nya lagstiftningen också fördelar, anser Axel Calissendorff.
– Det riskbaserade förhållningssättet och exakt hur man ska göra identitetskontrollen är fortfarande oklart. Sedan finns det en hel del teknikaliteter i reglerna som är svårtillämpade. Men, det ska framhållas, som lagstiftningsprodukt är den inte behäftad med samma brister som den tidigare lagstiftningen, säger han.
Det handlar bland annat om reglerna vid gränsöverskridande transaktioner, och enklare och tydligare bestämmelser om hur identitetskontrollen ska gå till när man tar över eller lämnar en klient till någon annan rådgivare som också omfattas av penningtvättslagstiftningen. Med den nya lagen får en advokat lita på att revisorn identifierat klienten, och behöver inte som tidigare göra samma omfattande kontroller.
Calissendorff trycker också på att det finns goda skäl för enhetliga regler på området. På det viset kan man undvika att något land blir ett fäste för penningtvätt. Däremot är han fortfarande motståndare till att advokater ska omfattas av lagen.
– Det utgör en ganska betydande börda för advokaterna utan att man kan se konkreta resultat, att lagstiftningen egentligen gjort någon särskild nytta, konstaterar Axel Calissendorff.
FAKTA
Penningtvätt innebär enligt direktivet uppsåtliga handlingar som avser att dölja eller omsätta vinningen från brott. Penningtvätt behöver inte handla om pengar, utan kan också vara åtgärder med annan egendom som förvärvats genom brott. Brottet behöver inte vara grovt för att omfattas; i princip räcker det med snatteri. 1 kap. 5 § 6 PTL
Finansiering av terrorism är att ekonomiskt stödja terrorism. Definitionen av terrorism hämtas från den uppräkning av brott som finns i 2 § lagen (2002:444) om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet m.m. Finansiering av terrorism kallas ibland omvänd penningtvätt, eftersom vinster från brott och/eller legal verksamhet används för att finansiera ett framtida terroristbrott. När omfattas advokater?
Advokater omfattas av lagstiftningen till den del verksamheten avser tjänster som anges i 1 kap. 3 § första stycket PTL. PTL gäller därmed för advokater endast när de:
1. Handlar i en klients namn för dennes räkning vid finansiella transaktioner eller transaktioner med fastigheter, eller
2. Hjälper till vid planering eller genomförande av transaktioner för en klients räkning vid köp och försäljning av fastigheter eller företag, förvaltning av klientens pengar, värdepapper eller andra tillgångar, öppnande eller förvaltning av bank-, spar- eller värdepapperskonton, anskaffande av kapital för bildande, drift eller ledning av företag, bildande, drift eller ledning av bolag, föreningar, stiftelser eller truster.
Penningtvättslagen
Den 12 februari 2009 beslutade riksdagen om lagen (2009:62) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism. Den nya lagen gäller från och med den 15 mars 2009.
Den nya lagen ersätter lagen (1993:768) om åtgärder mot penningtvätt, som var baserad på de två första och andra penningtvättsdirektiven. Lagen innebär att Sverige implementerar EU:s tredje penningtvättsdirektiv (Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG av den 26 oktober 2005 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt och finansiering av terrorism).
Advokater och biträdande jurister omfattas vid straffansvar av lagstiftningens bestämmelser när de deltar i vissa finansiella transaktioner samt företags- och fastighetstransaktioner för en klients räkning.
De viktigaste förändringarnai korthet
Lagen omfattar utöver penningtvätt även finansiering av terrorism.
Skärpta och flexiblare krav på klientkännedom och kontroll utifrån ett riskbaserat synsätt och utökade krav på dokumentation.
Krav på löpande övervakning av klientförbindelser efter att riskbedömning gjorts.
Ett absolut meddelandeförbud införs. Advokaten får inte, som tidigare, efter att 24 timmar gått meddela sin klient att han rapporterats. Fortfarande måste dock advokaten i enlighet med Vägledande regler om god advokatsed genast frånträda uppdraget när rapportering skett.
Utvidgad uppgiftsskyldighet för advokater. Advokater ska på begäran av Finanspolisen, utan föregående rapportering och utan dröjsmål, lämna alla uppgifter som behövs för en utredning om penningtvätt eller finansiering av terrorism. Enligt Advokatsamfundet kvarstår dock möjligheten att inte behöva lämna uppgifter med stöd av reglerna om frågeförbud m.m. enligt 36 kap. 5 § rättegångsbalken.
Skärpta krav på efterlevnad av penningtvättslagstiftningen – större ansvar läggs på advokaterna och de enskilda advokatbyråerna att ha väl fungerande och effektiva rutiner för klientkännedom, granskning och rapportering. Det ställs även krav på fortlöpande utbildning av personalen på advokatbyrån.
Skärpta krav på Advokatsamfundet att utöva operativ tillsyn för att säkerställa att advokater följer penningtvättslagstiftningen.