Medling – något för kommersiella tvister?
Nr 2 2007 Årgång 73Medling i Sverige förknippas vanligen med arbetsmarknadskonflikter, förhandlingar i hyresnämnd och i någon mån i domstol i civilrättsligt dispositiva mål.
Det som är föremålet för denna artikel är medling av främst kommersiella tvister dels inom ramen för ett inlett domstolsförfarande, dels – och framför allt – innan en tvist inleds i domstol eller skiljeförfarande. Medling vid domstol har förekommit i många år men i varierande omfattning och med olika sätt för medlingens genomförande. Många advokater uppfattar förfarandet som lite udda och som man ofta tvekat inför. Det som på senare tid har medfört en större uppmärksamhet för medling är det genomslag och de framgångar som skett internationellt. Det är med den utgångspunkten som möjligheterna till en ökad användning av medling skall ses och som gör detta till en mycket intressant och effektiv tvistlösningsform som det finns anledning att utveckla också i Sverige (not 1).
Internationellt
Mediation och andra former av ADR (Alternative Dispute Resolution) har sitt ursprung i de anglosaxiska länderna. Det sägs i USA att skiljeförfarande infördes för att domstolsprocesserna blev för långa och kostsamma. Detsamma kom sedan att sägas om skiljeförfaranden, varför medling infördes. Där utgör medling nu närmast ett obligatoriskt inslag i domstolsförfarandet. I engelsk domstolsprocess har kravet på parterna att pröva medling sanktionerats med att en part som inte medverkar till ett medlingsförsök utan skälig orsak och vinner målet får avdrag på sina rättegångskostnader. Över 70% av medlingarna sägs leda till en förlikning. Det är också i England som de bästa kurserna och träningen för medlare finns.
De utländska erfarenheterna av medling är överlag mycket positiva.
Just med internationella förebilder framhålls nu även i svensk litteratur medlingens betydligt högre kvalitet än den ordinära domstolsprocessen när det gäller partstillfredsställelse: ”Skälen härtill är enkla. Parterna blir tydliggjorda, deras problem bekräftas, de behandlas respektfullt av medlaren, de får tala till punkt och de får vara med och utforma uppgörelsen” (not 2).
Medling i svensk domstol
I RB 42:17 anges att rätten med hänsyn till målets beskaffenhet kan förelägga parterna att inställa sig till förlikningssammanträde för medling. Bestämmelsen har dock inte fått genomslag i praktiken och därför har en effektivisering av medlingsförfarandet nu utretts (direktiv 2005:77 Ju, Alternativa former för tvistlösning vid tingsrätt). Utredningen skall ha avgett sitt betänkande helt nyligen, i februari 2007.
Medlarstilar
Den medling av tvister som advokater kommit i kontakt med i Sverige är väsentligen den som utövas i eller genom domstolarna, varvid medlaren oftast varit en aktiv eller pensionerad domare. Medling genom att parterna själva utser en medlare innan process i domstol eller skiljeförfarande inleds är ännu ovanligt men börjar öka i omfattning. Det gäller även medling genom förekommande medlingsinstitut (se nedan). Medling i domstol innebär ofta att medlaren ger uttryck för en egen uppfattning om tvisten, att partens möjligheter till framgång är svår eller begränsad, att bevisningen är tveksam eller rent av otillräcklig. Exempel finns även på påtryckningar i mindre eller högre grad på parterna att acceptera viss förlikning. Även om det kan finnas skäl till det i en viss tvist, är principiellt sådana påtryckningar knappast ägnade att skapa det nödvändiga förtroendet hos en eller båda parter för medlaren.
Den metod som förespråkas i den anglosaxiska världen har en annan inriktning och tillgodoser mer de nämnda momenten partstillfredsställelse.
Förtroendet för medlaren är avgörande för att få parterna att tala fritt i de konfidentiella samtalen med medlaren. Därför får medlaren inte ge uttryck för en dömande attityd eller av att ha intagit en uppfattning om tvisten i sak. I stället sker kommunikationen huvudsakligen genom frågor till parterna. Medlingen är framåtsyftande till att finna en gemensam hållbar lösning och inte på att bedöma tvisten som sådan. Medlingens förlopp är här strukturerat i följande faser.
1. Öppningsfasen med medlarens genomgång av det kommande förfarandet och parternas öppningsanföranden på högst 10–30 min vardera.
2. Härefter följer den utredande fasen där medlaren normalt träffar respektive part individuellt för att förstå tvistens bakgrund, parternas närmare bevekelsegrunder, förväntningar av medlingen m m.
3. Vid den så kallade förlikningsfasen skall medlaren närmare undersöka förlikningsmöjligheterna. Medlaren kan då ha anledning att, även med rättsliga argument, ’verklighetstesta’ parten och hans ombud om saken är så stark som de kan påstå. De enskilda konfidentiella samtalen är ofta nyckeln till att få fram den information som medlaren, med respektive parts samtycke och kontroll, kan utnyttja för en förlikning. På detta sätt och genom att medverka till en större öppenhet i kommunikationen kan medlaren bidra till att bryta ner förlikningshinder på ett sätt som parter i en vanlig förhandling i regel inte skulle klara. Medlaren kan för förlikningens innehåll bistå med olika konstruktiva lösningar, hitta värdeskapande moment mm (not 3). 4. Träffas så en förlikning återstår en avslutningsfas normalt med upprättande av ett förlikningsavtal.
Med hänsyn till den aktiva roll som medlaren har och hur denne kan/bör förhålla sig i olika situationer, bör genomgång av en grundläggande kurs i medling och tidigare medlingserfarenhet fordras för uppdrag som medlare. Genom att gå en sådan kurs finner man hur mångfacetterad den informella medlarrollen är och hur effektivt den kan utnyttjas.
Medlingsklausul
Stora tids- och kostnadsbesparingar kan således göras vid medling. I en undersökning bland ca 350 bolagsjurister i USA och Storbritannien 2005 framkom att drygt 50% hade använt tvistlösningsklausuler med medling som ett steg före skiljeförfarande, och att ca 90% av dessa uppgett klara kostnadsfördelar genom detta vid en uppkommen tvist (not 4). Även svenska advokater, bolagsjurister m fl har därför anledning att överväga att på motsvarande sätt vid avtalsskrivning föra in medling som ett första steg i en tvistlösningsklausul. För att inte detta skall dra ut på tiden kan medlingsförsöket begränsas till viss kortare tid. Själva medlingsförhandlingen tar vanligen högst en eller ett par dagar. Det kan därför räcka att ange 1–2 månader i klausulen för genomförande av förfarandet räknat från det medlaren utses, kortare eller längre beroende på avtalsförhållandet, parternas hemvist mm. Därmed blir tempoförlusten begränsad och om medlingen lyckas kan dessutom offentligheten av en domstolsprocess undvikas. Många tvistlösningsklausuler innehåller en föreskrift att parterna i första hand själva skall försöka uppnå en förlikning. Detta är dock helt oförpliktande och innebär inget hinder för ena parten att vidta rättsliga åtgärder utan att egentliga förlikningsförhandlingar skett. I England medför en medlingsklausul uppehåll av rättegången under tiden för medlingsförsöket. Motsvarande effekt lär den nämnda utredningen överväga även för svensk del. Genom medling skulle i så fall syftet med tidiga förlikningsförsök utom rätta uppnås. Skulle en medling inte resultera i en förlikning har den vanligen ändå kunnat medföra fördelen av att rensa målet i olika delar.
På motsvarande sätt, om medling inte tidigare avtalats, bör parter och ombud överväga ett tidigt förlikningsförsök genom medling innan rättsliga åtgärder vidtas.
Ombudsrollen i medling
Till skillnad mot i rättegång eller skiljeförfarande är det parterna som får de mer framträdande rollerna i medling. Ombudens roll är likafullt viktig. Ombuden gör normalt öppningsanförandena. Parten kan under förfarandets gång diskutera och förankra olika uppkommande frågor liksom förlikningsbud med sitt ombud. Ombuden kan också uppmärksamma medlaren på vissa följdfrågor av rättslig betydelse som kan bli aktuella. Vidare har ombuden sin givna roll vid en träffad förlikning genom att medverka vid upprättande av ett förlikningsavtal.
Var hitta medlare?
Redan idag finns också ett antal advokater som närmare intresserat sig för denna tvistlösningsform och tar sig an medlingsuppdrag. Medling genomförs även vid Stockholms Handelskammares Medlingsinstitut och Västsvenska Industri- och Handelskammaren i Göteborg. Dessa institut har antagit egna regler för förfarandet liksom förslag till medlingsklausuler. De utser medlare och har en god överblick över lämpliga medlare. En överenskommelse om att någon av dessa organisationer skall utse medlare om parterna inte kan enas om valet, kan därför också ingå i en medlingsklausul.
Slutsats
Internationellt finns en klar insikt om medlingens fördelar även inom affärsjuridiken. Den uppfattningen börjar nu sakta få fotfäste också i Sverige, även bland advokater. Frågetecknet i rubriken kan därför tveklöst ersättas med ett utropstecken! n
Fotnötter
1 Artikeln bygger på en artikel av förf. i IBA’s Mediation Newsletter april 2006 Mediation in Sweden – yet to be developed for commercial disputes.
2 Bengt Lindell, Alternativ rättskipning eller alternativ till rättskipning?, Iustus 2006, sid 76 ff.
3 Jfr Eric M. Runesson, Avtals- och tvistlösningsförhandling, Glossator 2003.
4 Utförd av den amerikanska advokatbyrån Fulbright & Jaworski, 2006 International Arbitration Report No 1.