Advokatens ansvar att vidmakthålla sitt oberoende
Nr 4 2004 Årgång 70
Advokatyrket är gammalt. Dess legitimitet och överlevnad bygger på upprätthållandet av vissa kärnvärden. Dessa är lojaliteten mot klienten, konfidentialiteten och oberoendet. Dessa kärnvärden utsätts då och då för ”attacker” från andra motstående intressen.
Färska exempel på detta är penningtvättsdirektivet som innebär att advokater skall vara skyldiga att ange sina klienter vid misstänkt penningtvätt och därtill förhindrade att omgående underrätta klienten härom. Denna lagstiftning är en attack på lojaliteten och konfidentialiteten. Användningen av yppandeförbud utgör likaså en inskränkning i lojalitetsplikten till förmån för samhällets ibland välgrundade intressen. Det finns numera också ekonomiskt grundade krafter som vill uttunna yrkets kärnvärden av kommersiella skäl. Exempel på detta var de revisorer och advokater som var beredda att ge upp oberoendet liksom konfidentialiteten för att kommersialisera yrket. Andra färska exempel är det återkommande kravet på att advokaters konflikthantering skall göras mer ”affärsmässig”. På senare år har denna fråga dykt upp i olika sammanhang – både på brottmålssidan och på affärssidan.
I det praktiska arbetet ställs advokater ofta inför intressekonflikter av olika slag. Våra etiska regler innefattar regler för hur advokaten skall hantera dessa situationer. Ibland är intresseavvägningarna svåra. Ibland är de lätta. En grundläggande regel är att varken klienten eller advokaten förfogar över ett eventuellt jäv. Föreligger en intressekonflikt kan den inte botas genom ett samtycke från klienten. Denna grundläggande princip är ett uttryck för den i princip ovillkorliga lojalitetsplikten mot klienten. Advokaten får inte av kommersiella skäl söka övertyga sin klient att denne genom samtycke skall befria advokaten från vad etikreglerna kräver. Den absoluta regeln har goda skäl för sig. Redan den situationen att advokaten skall söka övertyga sin klient om att denne skall efterge lojalitetsplikten innebär i sig att en konfliktsituation uppstår. En betydande del av de frågor som styrelsen och disciplinnämnden har att pröva berör just frågor om intressekonflikter. Jag ska nedan omnämna några aktuella avgöranden från styrelsen.
För några år sedan hade styrelsen att ta ställning till ett då nytt fenomen. Börsintroduktionerna duggade tätt. Unga entreprenörer startade företag och marknaden välkomnade dem. Advokater såg en affärsidé i att hjälpa företag utan tillräckligt rörelsekapital ofta inom IT sektorn eller någon annan s.k. omogen bransch mot betalning i annat än pengar. Det var normalt fråga om aktier och optioner i klientföretaget. Styrelsen uttalade då att det inte var förenligt med god advokatsed att ta betalt i annat än sedvanliga betalningsmedel. En sådan ordning skulle, ansåg man, innebära ett hot mot oberoendet och lojalitetsplikten mot klienten. Genom sitt delägande i klientens bolag skulle advokaten kunna hamna i en intressekonflikt i förhållande till sin klient. Reaktionen från vissa byråer var mycket negativ.
För några år sedan prövade styrelsen också frågan om jäv för försvarare. Bakgrunden var att det i Stockholm med omnejd förekom att advokater på samma byrå eller i kontorsgemenskap förordnades som försvarare för flera åtalade i samma mål. Styrelsen fann att detta inte var förenligt med god advokatsed och fastslog detta i ett vägledande uttalande. Brottmålsadvokaterna var i stort sett mycket negativa. De har likväl tvingats acceptera denna inskränkning i sin möjlighet att tjäna pengar. De advokatetiska reglerna medför ett kommersiellt pris.
Under april månad i år meddelade styrelsen ett nytt vägledande uttalande avseende intressekonflikter och denna gång avsåg frågan ett problem på affärsjuridikens område. Frågan var om det skulle kunna vara förenligt med god advokatsed att företräda flera klienter i deras egenskap av intressenter i samband med budgivning avseende förvärv av företag. Denna typ av försäljning av ett företag kallas ofta controlled auction. Denna affärsmodell har kommit att bli den vanligaste formen när företag eller delar av ett företags verksamhet bjuds ut till försäljning. Den innebär att ett begränsat antal intressenter bjuds in att lämna bud på försäljningsobjektet. Styrelsen fann också i detta ärende att det var oförenligt med god advokatsed att tillämpa en modell innebärande att en och samma byrå företräder flera budgivare som då tävlar med varandra för att komma ifråga som förvärvare av målbolaget. Styrelsen fann att en sådan ordning inte är förenlig med vad god advokatsed bjuder. Detta uttalande liksom det tidigare med avseende på brottmålsadvokater innebär inget nytt. Uttalandet innebär endast ett fastslående av vad som redan gäller. En motsatt utgång skulle däremot ha inneburit en dramatisk förändring av våra etiska grundprinciper. Detta skulle få mycket stora konsekvenser för hela advokatyrket.
Det är viktigt att de etiska reglerna kontinuerligt granskas och diskuteras. Reglerna skall ha en aktuell och saklig motivering för sin fortsatta existens. För min del anser jag, att den traditionella regeln fortfarande är välmotiverad. Inga bärande skäl för ändring har enligt min mening framkommit. Att stora advokatbyråer i och utanför Sverige må ha en annan mening räcker inte.
Det är aldrig tillåtet att åta sig ett uppdrag när en intressekonflikt föreligger eller när betydande risk föreligger att en sådan konflikt kan uppkomma. Ett samtycke från klienten undanröjer inte intressekonflikten. Det är advokatens ansvar att vidmakthålla sitt oberoende och att intressekonflikter undviks. Även om en enskild klient vid ett givet samtycke inte skulle lida skada i en konkret situation riskerar tilltron till oberoendet och advokatetiken att undergrävas. Också i förhållandet mellan klienten och advokaten finns betydande risker med att acceptera ett samtycke. För att klienten skall kunna grunda sitt samtycke på relevant information krävs att advokaten lämnar all viktig information om andra klienter och om bakgrunden till konflikten. Detta kräver samtycke från övriga klienter. Den teknik som tycks ha förekommit vilar delvis på tanken att klienten accepterar att advokaten inte får informera härom. Det innebär i realiteten att klienten saknar möjlighet att bedöma situationen.
Redan den omständigheten att advokaten ska begära in ett samtycke från klienten innebär en intressekonflikt. Avsikten med klientens samtycke är ju att advokaten skall kunna få så många uppdrag som möjligt. Detta utesluter inte att det i vissa situationer kan vara påkallat att ta kontakt med en tidigare klient eller med en nuvarande för att inhämta information för att kunna bedöma om en klientkonflikt föreligger eller ej.
Det finns en rad situationer som kan men inte behöver innebära intressekonflikter. Exempel på sådana är koncernproblematiken respektive rådgivning till konkurrerande verksamheter. Ett annat exempel är advokater som sitter i bolagsstyrelser samtidigt som advokatbyrån tar uppdrag för bolaget. Dessa frågor ställs advokater, särskilt på de större advokatbyråerna, dagligen inför. Inom denna sektor har också genom disciplinnämndens försorg utbildats principer som är väl avvägda.
Naturligtvis kan inte kommersiella intressen leda till att grundläggande välmotiverade etiska regler kastas över bord. Det kan aldrig ligga i klientens intresse att advokaternas lojalitet kan ifrågasättas. Klienterna bör väl tvärtom vara måna om att deras advokat är lojal oberoende av vilken inriktning advokaten må ha på sin verksamhet. Det är till deras skydd som de stränga etikreglerna införts. Det är viktigt att också affärsadvokaterna accepterar detta. Konkurrensen från utländska advokatbyråer, andra konsulter och investmentbanker är på affärsjuridikens område inte obetydlig. Därför krävs att också advokatbyråerna är professionella inte bara i sin rådgivning, utan också i att bedriva själva verksamheten. Detta har lett till en utveckling mot mycket stora advokatbyråer. Konsekvenserna av att bygga stora enheter och därigenom kunna attrahera fler stora resurskrävande klienter måste tas av advokatbyråerna. I det korta perspektivet kan det finnas en prislapp på etiken i den meningen att advokaten måste avstå från ett inkomstbringande uppdrag. Kravet på ”affärsmässighet” är självklart betydelsefullt. Det utgör en grundval utan vilken yrket inte överlever. Men där är vi inte. Svenska affärsadvokater lever i dag gott på sitt yrke. Några allvarliga brister i affärsadvokatens kommersiella möjligheter föreligger inte.
Önskan att tjäna ännu mer pengar får aldrig innebära att man av ekonomiska skäl ger upp de kärnvärden som definierar yrkesrollen. På brottmålssidan, en jämförelsevis ekonomiskt svagare sida, fick advokaterna vackert acceptera den inskränkning som etiken krävde. Det måste även de stora affärsjuridiska byråerna göra. Det är angeläget att konkurrensen på den marknad där advokater verkar inte snedvrids till följd av att etiska regler inte tillämpas eller sätts åt sidan av enskilda aktörer. Vill man driva verksamhet under det värdefulla och skyddade varumärket advokat får man också betala ett pris för detta. Det priset utgörs inte bara av årsavgiften till samfundet.
ANNE RAMBERG
Generalsekreterare
I det praktiska arbetet ställs advokater ofta inför intressekonflikter av olika slag. Våra etiska regler innefattar regler för hur advokaten skall hantera dessa situationer. Ibland är intresseavvägningarna svåra. Ibland är de lätta. En grundläggande regel är att varken klienten eller advokaten förfogar över ett eventuellt jäv. Föreligger en intressekonflikt kan den inte botas genom ett samtycke från klienten. Denna grundläggande princip är ett uttryck för den i princip ovillkorliga lojalitetsplikten mot klienten. Advokaten får inte av kommersiella skäl söka övertyga sin klient att denne genom samtycke skall befria advokaten från vad etikreglerna kräver. Den absoluta regeln har goda skäl för sig. Redan den situationen att advokaten skall söka övertyga sin klient om att denne skall efterge lojalitetsplikten innebär i sig att en konfliktsituation uppstår. En betydande del av de frågor som styrelsen och disciplinnämnden har att pröva berör just frågor om intressekonflikter. Jag ska nedan omnämna några aktuella avgöranden från styrelsen.
För några år sedan hade styrelsen att ta ställning till ett då nytt fenomen. Börsintroduktionerna duggade tätt. Unga entreprenörer startade företag och marknaden välkomnade dem. Advokater såg en affärsidé i att hjälpa företag utan tillräckligt rörelsekapital ofta inom IT sektorn eller någon annan s.k. omogen bransch mot betalning i annat än pengar. Det var normalt fråga om aktier och optioner i klientföretaget. Styrelsen uttalade då att det inte var förenligt med god advokatsed att ta betalt i annat än sedvanliga betalningsmedel. En sådan ordning skulle, ansåg man, innebära ett hot mot oberoendet och lojalitetsplikten mot klienten. Genom sitt delägande i klientens bolag skulle advokaten kunna hamna i en intressekonflikt i förhållande till sin klient. Reaktionen från vissa byråer var mycket negativ.
För några år sedan prövade styrelsen också frågan om jäv för försvarare. Bakgrunden var att det i Stockholm med omnejd förekom att advokater på samma byrå eller i kontorsgemenskap förordnades som försvarare för flera åtalade i samma mål. Styrelsen fann att detta inte var förenligt med god advokatsed och fastslog detta i ett vägledande uttalande. Brottmålsadvokaterna var i stort sett mycket negativa. De har likväl tvingats acceptera denna inskränkning i sin möjlighet att tjäna pengar. De advokatetiska reglerna medför ett kommersiellt pris.
Under april månad i år meddelade styrelsen ett nytt vägledande uttalande avseende intressekonflikter och denna gång avsåg frågan ett problem på affärsjuridikens område. Frågan var om det skulle kunna vara förenligt med god advokatsed att företräda flera klienter i deras egenskap av intressenter i samband med budgivning avseende förvärv av företag. Denna typ av försäljning av ett företag kallas ofta controlled auction. Denna affärsmodell har kommit att bli den vanligaste formen när företag eller delar av ett företags verksamhet bjuds ut till försäljning. Den innebär att ett begränsat antal intressenter bjuds in att lämna bud på försäljningsobjektet. Styrelsen fann också i detta ärende att det var oförenligt med god advokatsed att tillämpa en modell innebärande att en och samma byrå företräder flera budgivare som då tävlar med varandra för att komma ifråga som förvärvare av målbolaget. Styrelsen fann att en sådan ordning inte är förenlig med vad god advokatsed bjuder. Detta uttalande liksom det tidigare med avseende på brottmålsadvokater innebär inget nytt. Uttalandet innebär endast ett fastslående av vad som redan gäller. En motsatt utgång skulle däremot ha inneburit en dramatisk förändring av våra etiska grundprinciper. Detta skulle få mycket stora konsekvenser för hela advokatyrket.
Det är viktigt att de etiska reglerna kontinuerligt granskas och diskuteras. Reglerna skall ha en aktuell och saklig motivering för sin fortsatta existens. För min del anser jag, att den traditionella regeln fortfarande är välmotiverad. Inga bärande skäl för ändring har enligt min mening framkommit. Att stora advokatbyråer i och utanför Sverige må ha en annan mening räcker inte.
Det är aldrig tillåtet att åta sig ett uppdrag när en intressekonflikt föreligger eller när betydande risk föreligger att en sådan konflikt kan uppkomma. Ett samtycke från klienten undanröjer inte intressekonflikten. Det är advokatens ansvar att vidmakthålla sitt oberoende och att intressekonflikter undviks. Även om en enskild klient vid ett givet samtycke inte skulle lida skada i en konkret situation riskerar tilltron till oberoendet och advokatetiken att undergrävas. Också i förhållandet mellan klienten och advokaten finns betydande risker med att acceptera ett samtycke. För att klienten skall kunna grunda sitt samtycke på relevant information krävs att advokaten lämnar all viktig information om andra klienter och om bakgrunden till konflikten. Detta kräver samtycke från övriga klienter. Den teknik som tycks ha förekommit vilar delvis på tanken att klienten accepterar att advokaten inte får informera härom. Det innebär i realiteten att klienten saknar möjlighet att bedöma situationen.
Redan den omständigheten att advokaten ska begära in ett samtycke från klienten innebär en intressekonflikt. Avsikten med klientens samtycke är ju att advokaten skall kunna få så många uppdrag som möjligt. Detta utesluter inte att det i vissa situationer kan vara påkallat att ta kontakt med en tidigare klient eller med en nuvarande för att inhämta information för att kunna bedöma om en klientkonflikt föreligger eller ej.
Det finns en rad situationer som kan men inte behöver innebära intressekonflikter. Exempel på sådana är koncernproblematiken respektive rådgivning till konkurrerande verksamheter. Ett annat exempel är advokater som sitter i bolagsstyrelser samtidigt som advokatbyrån tar uppdrag för bolaget. Dessa frågor ställs advokater, särskilt på de större advokatbyråerna, dagligen inför. Inom denna sektor har också genom disciplinnämndens försorg utbildats principer som är väl avvägda.
Naturligtvis kan inte kommersiella intressen leda till att grundläggande välmotiverade etiska regler kastas över bord. Det kan aldrig ligga i klientens intresse att advokaternas lojalitet kan ifrågasättas. Klienterna bör väl tvärtom vara måna om att deras advokat är lojal oberoende av vilken inriktning advokaten må ha på sin verksamhet. Det är till deras skydd som de stränga etikreglerna införts. Det är viktigt att också affärsadvokaterna accepterar detta. Konkurrensen från utländska advokatbyråer, andra konsulter och investmentbanker är på affärsjuridikens område inte obetydlig. Därför krävs att också advokatbyråerna är professionella inte bara i sin rådgivning, utan också i att bedriva själva verksamheten. Detta har lett till en utveckling mot mycket stora advokatbyråer. Konsekvenserna av att bygga stora enheter och därigenom kunna attrahera fler stora resurskrävande klienter måste tas av advokatbyråerna. I det korta perspektivet kan det finnas en prislapp på etiken i den meningen att advokaten måste avstå från ett inkomstbringande uppdrag. Kravet på ”affärsmässighet” är självklart betydelsefullt. Det utgör en grundval utan vilken yrket inte överlever. Men där är vi inte. Svenska affärsadvokater lever i dag gott på sitt yrke. Några allvarliga brister i affärsadvokatens kommersiella möjligheter föreligger inte.
Önskan att tjäna ännu mer pengar får aldrig innebära att man av ekonomiska skäl ger upp de kärnvärden som definierar yrkesrollen. På brottmålssidan, en jämförelsevis ekonomiskt svagare sida, fick advokaterna vackert acceptera den inskränkning som etiken krävde. Det måste även de stora affärsjuridiska byråerna göra. Det är angeläget att konkurrensen på den marknad där advokater verkar inte snedvrids till följd av att etiska regler inte tillämpas eller sätts åt sidan av enskilda aktörer. Vill man driva verksamhet under det värdefulla och skyddade varumärket advokat får man också betala ett pris för detta. Det priset utgörs inte bara av årsavgiften till samfundet.
ANNE RAMBERG
Generalsekreterare