Högsta domstolen och kompensatoriska rättsmedel – blev det klarare så här?

Som före detta domare i Europadomstolen och fortsatt intresserad av såväl rättighetsfrågor som konstitutionella diskussioner har jag läst de båda avgörandena med stigande förvåning.
Det skriver Elisabet Fura, chefsjustitieombudsman.

I det första avgörandet hade en person som gjort sig skyldig till smugglingsbrott dömts till böter av tingsrätten, som noterat att det tagit lång tid innan åtal väckts och att handläggningen i tingsrätten också fördröjts. Vid straffmätningen gav man ”rabatt” med hänsyn till Europadomstolens praxis i fall av långsam handläggning.
Hovrätten, som delade tingsrättens bedömning att det gått ovanligt lång tid, menade att straffvärdet av den samlade brottsligheten motsvarade fängelse i tio månader men dömde till fängelse i sju månader eftersom man menade att det saknades godtagbart alternativ till ett frihetsberövande straff. Den dömde yrkade i Högsta domstolen i första hand att påföljden skulle bestämmas till en icke frihetsberövande sådan och i andra hand att fängelsestraffet skulle kortas.
Det andra målet gällde en man som dömts för grov oredlighet mot borgenärer till villkorlig dom av hovrätten, som ansåg att straffvärdet motsvarade tre års fängelse men eftersom det tagit så lång tid att handlägga brottmålet så skulle en nedsättning av påföljden göras. Mannen yrkade i tvistemålet ersättning för ideell skada med 100 000 kr för rättighetskränkning på grund av långsam handläggning av brottmålet och tillerkändes ersättning med 10 000 kr av tingsrätten. Domen fastställdes av hovrätten och överklagades till högsta domstolen, där mannen yrkade skadestånd med 100 000 kr.
Högsta domstolen bestämde fängelsestraffet till fyra månader i det första fallet och bestämde skadeståndet till 60 000 kr i det andra.

Mitt första intryck är att Högsta domstolen gjort det onödigt svårt för sig och tappat fokus på sin grundläggande uppgift, nämligen att skapa praxis till vägledning för underrätterna. Resultatet av mödorna är i mitt tycke i bästa fall svårtolkat och i sämsta fall omöjligt att tillämpa. Det är olyckligt såväl för domarna i Sverige som för domarna i Strasbourg men framför allt för den som drabbas av en rättighetskränkning i form av en långsam process. Det finns också en icke obetydlig risk för att Justitiekanslern kommer att få mer att göra.
När Högsta domstolen skapar nya begrepp som ”kränkningsgrad” och ”lindringsvärde” så komplicerar man bilden ytterligare i en, i mitt tycke, missriktad ambition att skipa matematiskt exakt rättvisa. Högsta domstolen går i vissa avseenden längre än Europadomstolen gjort med sina detaljerade krav på underrätternas formuleringar vid långsam handläggning. Underrätterna skall enligt Högsta domstolen dels erkänna att en kränkning ägt rum och dels beskriva hur påföljdslindringen eller ersättningsnivån beräknats. Så långt verkar allt vara i överensstämmelse med Strasbourgs praxis. Men när Högsta domstolen sedan går vidare och kräver att underrätterna skall – mer eller mindre exakt – ange kränkningsperiodens längd, gör de något som inte är nödvändigt enligt Europakonventionen. Därutöver skiljer Högsta domstolen på sen lagföring och långsam handläggning, vilket knappast är av intresse utifrån Europakonventionens perspektiv. Europadomstolen bryr sig ju i princip bara om den totala handläggningstidens längd, räknad från delgivningen av brottsmisstanken, även om specifika delar av den kan behöva beaktas för att bedöma om totaltiden varit rimlig. Enligt Europadomstolen är det oron och obehaget av att under alltför lång tid hållas i ovisshet som skall kompenseras och då spelar det ju knappast någon roll om den orsakats av sen lagföring eller långsam handläggning. Detta måste ur den drabbades perspektiv vara det enda rimliga synsättet, kan jag tycka.

Högsta domstolen ställer med andra ord upp en del nya formkrav som gör att underinstanserna måste vara väldigt noggranna för att det inte skall bli fråga om att senare döma ut skadestånd i tillägg till påföljdslindringen. Den kortare domen i det andra målet som diskuteras här visar just på denna konsekvens. Min slutsats blir att de extra formkraven och uppdelningen mellan lagföring och handläggning kommer att bli ett hemmasnickrat problem i rättstillämpningen och leda till ökad rättsosäkerhet. Konventionen och Europadomstolen ställer inga sådana krav så länge totalresultatet är acceptabelt. En av mina käpphästar i överläggningar till dom i Strasbourg beträffande kompensation var att domstolen i sina beslut borde undvika att ge intrycket att det var fråga om en exakt vetenskap. En kompensation, vare sig det handlar om att tillämpa principen ”restitutio in integrum” eller någon annan princip, kan aldrig bli exakt. Runda siffror och fokus på en rimlig nivå är det som gäller! (Det var inte alla som höll med.)
Vidare är det problematiskt att Högsta domstolen på s. 13–14 i den första domen skriver ”påföljdslindring som kompensatoriskt rättsmedel blir aktuellt först efter att kränkningen har nått en viss nivå”. Om jag förstått Högsta domstolen rätt så menar man att om exempelvis en acceptabel totaltid skulle vara fyra år så krävs det kanske fem års process för att rätt till påföljdslindring eller skadestånd  skall uppstå. Om det enskilda målet skulle ta just fem år blir det med andra ord ingen kompensation. Detta stämmer inte överens med Europadomstolens praxis enligt vilken en kränkning har ägt rum i det tänkta exemplet och ersättning skall utgå från dag ett av densamma, det vill säga från början av det femte året.
En ytterligare tveksamhet har jag funnit i den första domen på sidan 7, första hela stycket. Till en början konstateras att det är Högsta domstolens uppgift att tolka konventionen, vilket kan innebära att en enskild kan få ett bättre skydd i Sverige än vad som följer av Europadomstolens praxis. Gott så. Men sedan kommer det: ”Detta förhållningssätt leder till att i takt med utvecklingen av den svenska rättsbildningen kommer Europadomstolens praxis att få allt mindre betydelse när det gäller tillämpningen av Europakonventionen så som svensk lag.” Detta måste väl ändå bygga på (fel)synen att Europadomstolen kommer att stå still och inte utveckla sin praxis ytterligare?

Slutligen tillåter jag mig att stilla undra vem som är bäst skickad att leda rättsutvecklingen, Högsta domstolen eller lagstiftaren? Visst är det bra med kreativa domare och jag är den första att välkomna att Högsta domstolen tar ett eget ansvar för att tolka Europakonventionen och inte bara lutar sig tillbaka och passar om det saknas ”klart stöd” för en viss tolkning i Europadomstolens praxis. Men i den nu aktuella frågan om kompensatoriska rättsmedel där ett lagstiftningsärende är öppnat kanske det hade varit bättre att stilla sig lite. SOU 2010:87 om Skadestånd och Europakonventionen ligger ju på regeringens bord, och jag menar att justitieråden kanske borde visat lite mindre kreativitet i just dessa mål. Risken är ju nu att regeringen kan uppfatta att frågan fått sin lösning i och med de båda avgörandena från Högsta domstolen och lägga utredningen till handlingarna utan att lagstiftaren fått chansen att sätta ner foten.
Det vore väl synd!

Elisabet Fura
Chefsjustitieombudsman