Skiljeförfarande en elegant konfliktlösning
Nr 6 2009 Årgång 75Skiljeförfarande är, åtminstone i USA, Europa och Asien, ett vanligt sätt att lösa tvister mellan företag på. Genom en skiljeklausul i avtalet bestämmer parterna var och hur en eventuell tvist ska lösas. Förfarandet är snabbt och flexibelt, och parterna har en större kontroll över processen än i domstolen, bland annat genom att de själva utser sina domare.
Men nu lyfter många experter på området ett varnande finger för att de stora tvisterna börjar bli allt för dyra och omständliga.
– Tanken med skiljeförfarandet var att det skulle vara en snabb och billig modell för att lösa tvister. Men vi har judikaliserat processen och gjort den väldigt lik ett domstolsförfarande, vilket inte var meningen från början.
Det säger advokat Claes Lundblad. Han har lång erfarenhet av skiljeförfaranden, både som ombud och skiljeman. Lundblad var initiativtagare till Swedish Arbitration Association, och har själv suttit i Internationella handelskammarens skiljedomstol, ICC, i sex år. Han är en varm anhängare av skiljeförfarande som tvistelösningsmetod, men oroas av utvecklingen.
– Vi måste hantera kostnadsnivåerna om vi långsiktigt ska kunna trygga modellens överlevnad, säger han.
Slantsingling
Även Internationella handelskammaren har uppmärksammat utvecklingen av kostnaderna för skiljeförfarande. Statistik från ICC:s Court of Arbitration från åren 2003 och 2004 visar att i genomsnitt 82 procent av kostnaderna för en skiljedom lades på ombud, vittnen och andra kostnader för att lägga fram målet. 16 procent av priset gick till skiljemännen, och två procent till ICC:s administration.
Advokat Bo G H Nilsson utsågs i våras till Sveriges ledamot i ICC:s skiljedomstol och har lång erfarenhet av skiljeförfaranden. Han oroas av utvecklingen.
– Det är väl ingen tvekan om att tidsåtgång och kostnader i genomsnitt ökar, säger han.
Om kostnadsökningen inte stannar av kan den till slut hota skiljeförfarandet som metod, menar Bo G H Nilsson.
– Man ska ju komma ihåg att för parterna som kollektiv är det mycket rationellare att lösa tvisterna genom slantsingling. Då sparar man transaktionskostnaden som är betydande, säger han, och tillägger att just slantsingling kanske ändå inte är något reellt alternativ.
Stora team och mycket papper
Förklaringen till de ökande kostnaderna står enligt Bo G H Nilsson delvis att finna i ombudens och deras lags arbetssätt. För att hjälpa klienten att vinna målet vänder man på varje sten. Strävan märks inte minst genom att ombuden enligt amerikansk processmodell begär ut handlingar från motparten, så kallade editioner.
– Amerikanerna har ju en nästan religiös tro på att om man bara har tillräckligt mycket handlingar kommer man att hitta ”smoking gun evidence”, och den höga rättvisan kan segra. I själva verket kanske det snarare är så att båda sidorna får ut en massa papper och balansen egentligen inte förändras. Det blir bara dyrare, sammanfattar Bo G H Nilsson.
Även andra advokater talar om en problematisk anglofiering av skiljeförfarandena, kännetecknad av många editioner, långa inlagor, omfattande bevisning och massor av sidofrågor som dyker upp. Ett orosmoln på himlen är också så kallad e-discovery, där man begär ut elektroniska handlingar som e-postkommunikation.
Advokat Carita Wallgren-Lindholm har funderat över vad som driver på utvecklingen.
– Det är på något sätt en strävan efter det fullkomliga. Det finns liksom inga gränser för hur väl man vill framställa allt. Men jag tycker också att det ibland finns en slags osäkerhet över vad som behöver bevisas och vem som har bevisbördan. Man häller ibland in dokument istället för att fundera på vad parten behöver bevisa, säger hon.
Komplex verklighet
I sina uppdrag som skiljeman kan Carita Wallgren-Lindholm ibland bli rätt frustrerad över hur lite tid som läggs på de juridiska kärnfrågorna i förhållande till sidospår och editioner av handlingar.
– Man borde kunna banta ner den här processuella energin, så att den inte sker på bekostnad av det materiella, menar hon.
Advokat Claes Zettermarck känner i och för sig igen bilden av ökande kostnader, i alla fall i de stora internationella tvisterna. Men enligt honom speglar utvecklingen också den allt mer komplexa verklighet som företagen verkar i.
− Globaliseringen innebär fler transaktioner och större investeringar, mer pengar är i omlopp och det blir fler kulturkrockar. Detta sammantaget innebär att det inte alltid är lika lätthanterligt som när det handlar om A och B i Sverige som kanske känner varandra från branschföreningen. Det är inte bara jurister som gör ärendena mer komplexa – de har objektivt sett också blivit det, säger han.
Men om nu ombudskostnaderna ökar på ett sätt som hotar själva modellen med skiljeförfaranden – vad kan man då göra för att stoppa utvecklingen.
ICC:s kommission för skiljeförfaranden lämnar i en rapport förslag på hur kostnaderna kan minskas. Förslagen vilar på två grundprinciper: för det första att parterna tidigt i processen gör medvetna val av vad som krävs i just det aktuella målet. För det andra att skiljenämnden är aktiv och hjälper parterna i att minska kostnaderna.
Skiljemännens möjlighet att agera beror till viss del på vilken typ av förfarande det handlar om, och vilka regler man följer. Advokat Carita Wallgren-Lindholm tror dock att man som skiljeman kan påverka kostnaderna för processen, inte minst genom konkreta förslag och frågor. Behövs till exempel så kallade ”court reporters” som för anteckningar under processen, eller kan man lita till modern teknik. Men Wallgren-Lindholm pekar också på parternas ansvar.
– Det finns en tendens i många bolag att outsourca hela skiljeförfarandet utan att styra det. Jag tror att mycket skulle stå att vinna om bolagsledningen skulle ta tvisterna lite närmare sig i stället. Annars är ofta det enda de ser en ganska stor sluträkning, konstaterar hon.
Ombuden då. Har inte de något ansvar? Jo, svarar Claes Lundblad.
− Vi måste bli smartare och effektivare och inte ägna oss för mycket åt dikeskantsfrågor utan åt det centrala i tvisten.
Samtidigt påpekar flera advokater hur svårt det kan vara att som ombud bryta utvecklingen. Klienterna förväntar sig ju att man agerar minst lika aggressivt som motpartens ombud.
– Advokaterna skulle ibland kunna vara lite modigare. Men det är lättare sagt än gjort när man är inne i processen. Vänder motparten på alla stenar gör du det också, säger till exempel advokat Fredrik Andersson.
Måste engagera sig
Fredrik Andersson upplever samtidigt att köparna av advokaternas tjänster börjar reagera.
– Jag har lyssnat på en del bolagsjurister, och det finns en trötthet bland klienterna över att ett enkelt sätt att lösa tvister har förvandlats till gigantiska processer, säger han.
Cecilia Vieweg är bolagsjurist på Electrolux och styrelseledamot i Stockholms handelskammares skiljedomsinstitut, SCC. Hon följer kostnadsutvecklingen för skiljeförfaranden noga, men tycker att bolagsjuristerna som användare av förfarandet har ett stort ansvar för att styra processen och därmed kostnaderna.
– Som användare måste man engagera sig och påpeka vad vi ser som bra och mindre bra, säger hon, och konstaterar att kunskapen och förmågan att göra det varierar mellan olika bolag, mycket beroende på branschens förutsättningar.
Samtidigt anser Cecilia Vieweg att skiljemännen har stora möjligheter att hålla kostnaderna nere.
– De kan begränsa editionerna, och se till att man inte tappar effektiviteten i förfarandet med långa ledtider, säger hon, men konstaterar att det är ett samspel som måste stämma, där bolagen också ska stötta skiljemännen i deras strävan.
Redan långt innan en tvist uppstår kan bolagen också påverka hur ett skiljeförfarande ska gå till. Viewegs bolag begränsar till exempel redan i skiljeklausulen editionsrätten.
Win-winlösning
Finns det då några reella alternativ till skiljeförfarande, om nu kostnaderna börjat bli ett problem? Att gå till domstol med sina tvister är vanligt i USA. I Europa anses domstolsprocesser dock fortfarande vara alldeles för utdragna för att passa näringslivet.
Ett annat alternativ som fått en del uppmärksamhet är medling. Medling innebär att en utsedd medlare, ofta en advokat, får i uppdrag att hjälpa parterna lösa tvisten utan formell dom.
Medling är en vanlig metod i Asien. Och att den också börjat komma på tapeten i Europa märks bland annat av en ny utbildning för medlare som Västsvenska handelskammaren har startat, tillsammans med det internationella medlingsinstitutet CEDR. Utbildningen leder till ackreditering enligt CEDR. I våras blev den första kullen ackrediterade medlare färdiga med sin utbildning.
Även SCC märker ett ökat intresse för medling. Handelskammaren har ett medlingsinstitut med särskilda regler för medling. Efter att i flera år bara haft något enstaka medlingsärenden kom under 2008 plötsligt åtta nya ärenden.
– Medling är en win-winlösning när den fungerar. Men det gäller att hitta en kompetent och erfaren medlare som kan skapa ett bra samtalsklimat, säger SCC:s vice generalsekreterare Marie Öhrström.
Hon förklarar att resultatet av medling, ett förlikningsavtal, inte är verkställbart som en skiljedom. Det problemet kan dock lösas genom att parterna kommer överens om att medlaren övergår till att vara skiljeman och stadfäster uppgörelsen.
Ett verktyg i lådan
Juris doktor Patricia Shaughnessy, lektor vid Stockholms universitet, styrelseledamot i SCC och själv aktiv som skiljeman, ser medling som ett av många verktyg för att lösa tvister.
– I ett modernt samhälle är det helt naturligt att man har en hel verktygslåda för tvistelösning så att man kan anpassa sig till varje enskild tvist och parternas behov. Man behöver fungerande domstolar och olika privata alternativ. Där finns skiljeförfarande, förenklat förfarande och medling som är ett viktigt verktyg. Det är viktigt att advokaterna är duktiga på att använda alla dessa verktyg, och att de använder dem rätt, säger hon.
Advokat Carita Wallgren-Lindholm har deltagit i processen att utbilda finländska advokater i medling. Hon konstaterar att medling ännu inte riktigt slagit igenom i Finland. Ändå har utbildningen visat sig vara betydelsefull.
– Den har format folks tankesätt och inställning till processer. Att veta vilka punkter parterna i princip kan enas om och var man ska spela hårt. Man kan begränsa tvistens omfattning, så att det man de facto ber skiljemännen att besluta om verkligen är en genuin dispyt mellan parterna, konstaterar hon.
Justitierådet och före detta advokaten Stefan Lindskog, erfaren skiljeman, tror inte att medling kommer att bli någon större verksamhet.
– I de flesta fall av tvister är parterna professionella och ombuden är professionella. Om de vill ha skiljeförfarande beror väl det på att de inte har lyckats lösa det på något annat sätt. Finns det utrymme att förlikas har de som regel redan gjort det, säger han.
Skiljeförfarande
Skiljeförfarande är en slags privat rättegång för att lösa tvister, främst inom näringslivet, som accepteras i en stor del av världens länder. Genom att ratificera New York-konventionen från 1958 har 142 av världens stater förbundit sig att verkställa skiljedomar.
Skiljeförfaranden kan vara av två olika typer: institutionella eller ad hoc. De institutionella förfarandena avgörs vid och administreras av något av de etablerade skiljedomsinstituten som finns i världen. Vid ad hoc-förfaranden styr parterna över vilka regler som ska tilllämpas, och skiljenämnden sköter administrationen.
Störst av institutionerna för skiljeförfarande är ICC, Internationella handelskammarens skiljedomstol i Paris. Under 2008 fick ICC 663 ansökningar om skiljeförfararande, av parter från sammanlagt 120 länder. Vid sidan av den har Londons skiljedomstol på senare år vuxit allt mer, och Schweiz håller positionen som ett viktigt forum för skiljeförfaranden.
Stockholms handelskammares skiljedomsinstitut, SCC, grundades redan 1917. Det är inte bara rent svenska tvister som slits i Stockholm. Under 2008 kom parterna i SCC från totalt 39 olika länder, och antalet tvister har under de senaste åren ökat stadigt.
SCC har förutom sina vanliga regler också regler för förenklat skiljeförfarande, som går snabbare och därmed ska bli billigare.