”Give me the law” Avskaffa Jura novit curia!
Nr 8 2006 Årgång 72Efter att under tre månader ha adjungerat på heltid som domare i Hovrätten för Västra Sverige har min syn på rollfördelningen mellan advokater och domare förändrats. Jag anser att principen om jura novit curia (domaren känner lagen) bör avskaffas. Eller för att uttrycka det mer direkt: Advokater bör göra mer och domare bör göra mindre. I min roll som domare blev jag förvånad över bristen på pedagogik och avsaknaden av rättskällor i många inlagor. Hur vågar advokater chansa på att domarna själva tar initiativet och sätter sig in i vad som gäller? Varför avstår advokater från att försöka övertyga domaren om det korrekta i klientens rättsliga argumentation?
I min roll som skattebetalare menar jag att det är slöseri med resurser när advokater inte noga redogör för rättskällorna. Domstolen tvingas i onödan lägga ner omfattande arbete på rättsundersökningar när en advokat med hänvisning till principen om jura novit curia underlåter att noga redogöra för på vilka rättsliga grunder klienten skall vinna.
En seriös advokat måste göra en omfattande rättslig analys för att bedöma om det är värt att ta tvisten till domstol. Det bästa vore om vardera partens rättsliga analys gjordes tillgänglig för domstolen så att inte domstolen behövde göra en tredje djupdykning ner i alla potentiella rättskällor. Jag tycker det vore bättre om advokaterna presenterar för domstolen de rättskällor - i form av lagar, rättsfall, förarbetsuttalanden, handelsbruk och doktrin – som de anser talar för att deras klient skall vinna målet. Därefter skulle det vara domstolens uppgift att ta ställning till vilket värde de angivna rättskällorna skall tillmätas (naturligtvis talar jag nu endast om dispositiva tvistemål).
Ibland misstänker jag att advokaten inte har gjort någon undersökning av rättskällorna. I stället skjuter advokaten från höften och hoppas på att domstolen finner ett svar som gynnar hans klient. Detta är otillfredsställande dels eftersom det kan leda till onödiga kostnader för den huvudman som förlorar målet, dels eftersom det innebär slöseri med skattepengar att parter tvistar trots att de borde ge upp innan saken dras inför rätta, dels ock på grund av att en otillräcklig rättsutredning kan leda till att advokaten inte anför de för klienten avgörande grunderna och omständigheterna.
Jag menar att det vore till gagn för samhället och för enskilda parter om vi i Sverige hade den engelska attityden, där domaren säger till advokaterna: ”Give me the law.” Detta skulle innebära att advokater inte kan räkna med att domstolen företar omfattande undersökningar av rättskällorna.
Finns hinder mot en ändrad rollfördelning?
Såvitt jag förstår finns inte principen om jura novit curia lagfäst. Den är en stark tradition i Sverige men inte tvingande. Vad skulle hända om en domare till parterna i samband med förberedelsen av ett tvistemål sade:
– Jag har ganska mycket att göra just nu så ni kan inte räkna med att jag kommer att hinna göra någon rättsundersökning. Målet rör ganska komplicerade rättsfrågor som jag inte har någon större erfarenhet av. Det är mycket troligt att jag missar något rättsfall eller kanske till och med någon tillämplig lag om inte ombuden gör mig uppmärksam på den. Jag skulle därför vilja råda ombuden att göra grundliga rättskälleanalyser i de skriftliga inlagorna.
Skulle förtroendet för domstolsväsendet minska? Knappast. Det förstår ju var och en att domare inte kan alla rättskällor i alla skilda ämnen utantill. Det är ju inte hemligt att det finns bibliotek på domstolarna. Frågan är vem som skall spendera tid på biblioteket; domaren och advokaterna eller endast advokaterna.
Skulle advokaterna bli upprörda över den nya rollfördelningen? Nej, inte alls. För deras del innebär det ju inget merarbete. Rättskälleundersökningen måste de ändå göra för att agera i enlighet med kravet på fackmässighet. Och även om det kan vara en smula arbetsamt att lägga ner möda på att pedagogiskt förklara varför klienten skall vinna målet så är det ju ingen nyhet. Vissa advokater skulle nog till och med bli tacksamma. Jag har talat med advokater som inte ”vågar” redogöra för rättskällorna eftersom de tror att domare kan ta illa upp på grund av att det verkar som om advokaten inte har förtroende för domarens kompetens.
Skulle krav på rättskälleutredning från ombudets sida förstöra processtaktiken? Det finns vissa advokater som har gjort det till en skön konst att inte argumentera rättsligt över huvud taget. De staplar en massa omständigheter på varandra utan ordning och struktur och låter sedan domaren reda ut alltihop och skapa de rättsliga ramarna. Det är en mardröm att vara motpartsombud i ett sådant fall. Det är en mardröm att vara domare också. Ibland kan den taktiska advokaten ge lite hjälp i samband med pläderingen. Då kan mardrömmen upphöra för domaren men motpartsadvokaten hamnar i ett inferno; det är för sent för honom att åberopa nya omständigheter som han först vid pläderingen inser är av betydelse, och det är för sent för honom att lägga upp en rättslig motargumentation. Visst är det spännande med processtaktik men jag anser inte att behovet av spännande processtaktik överväger behovet av en process som präglas av fair play och effektivt resursutnyttjande.
Principen om jura novit curia sammanhänger kanske till viss del med att parter inte behöver anlita advokat i domstol. Erfarenheten av arbetet i hovrätten får mig att tro att det vore bra med advokattvång i domstol. Det står helt klart att en part utan advokat i de allra flesta fall helt saknar kompetens att sköta sitt ärende och många gånger förlorar målet på grund av denna kompetensbrist.
Anledningen till att jag vågar föra fram så provocerande tankar är i första hand att jag inte vill att mina skattemedel skall användas i onödan. Parter utan advokat förorsakar kostnader i domstol som är helt onödiga. Ytterligare en positiv effekt av advokattvång i domstol är att chanserna ökar för att rätt man vinner i domstol.
Om man avskaffar principen om jura novit curia blir det självklart att advokater skall debitera för den tid det tar att undersöka rättskällorna samt presentera dem för domstolen. Jag har förstått att det finns advokater som menar att man inte kan ta betalt för tid som går åt till ”research”. Kanske har den konstiga traditionen koppling till den konstiga principen om jura novit curia.
Låt mig klargöra att jag anser att advokattvång i domstol förutsätter att parter i högre omfattning får bidrag från staten för ombudsarvode (access to justice-argumentet). Totalt sett tror jag att staten skulle tjäna mer på att betala för advokatinsatser än för onödig domstolsadministration.
Sammanfattningsvis anser jag att domare redan idag borde medverka till att avskaffa principen om jura novit curia genom att i nästa dispositiva tvistemål som de stöter på kräva att ombuden redogör för rättskällorna på ett så pedagogiskt och fullständigt vis att domaren inte behöver göra en självständig undersökning.
Även advokater bör aktivt medverka till att avskaffa principen om jura novit curia genom att i sina inlagor låtsas som om den inte fanns och inkludera i inlagan den rättskälleundersökning som ändå redan har företagits innan inlagan formulerades.