Med surrogation avses inom den ekonomiska familjerätten när viss egendom kommer istället för annan (ÄktB 7 kap. 2 § 1 st. 6). Om denna utgjorde enskild egendom, blir surrogatet också enskild egendom. Dock krävs, att det föreligger ett kritiskt samband eller, som det även kan uttryckas, en tillräcklig koppling. [1] (Se närmare nedan om alternativa förlopp vid surrogation.) Det lär inte vara någon överdrift att påstå, att bodelningstvister om surrogation tämligen ofta vållar problem i det praktiska rättslivet för den make, som på grund av surrogation vill hålla egendom utanför bodelning. Bodelningsförrättare är behöriga att pröva tvist om surrogation. Sådan tvist kan också prövas vid rättegång efter så kallad särskild talan (ÄktB 17 kap. 6 § 2 st.). Avgörande för en surrogationsbedömning är förhållandena vid egendomsförvärvet. [2]

Om en make förbrukar en enskild tillgång och sedan köper en annan för giftorättsmedel som ersättning, föreligger inte sådan surrogation, [3, 4] som regleras i äktenskapsbalken, vilken behandlas i denna artikel.

Närmare om surrogation enligt äktenskapsbalken

I äktenskapsbalken är fråga om en presumtionsregel. Surrogation undviks om föreskrift därom ges i den grundläggande rättshandlingen. Motsvarande reglering gällde enligt giftermålsbalken (6 kap. 8 § 1 st. 3). Lagberedningen angav inte någon anvisning om hur principen skulle tillämpas! [5]

För avkastning av enskild egendom gäller motsatt presumtion i förhållande till surrogat. Avkastningen utgör således giftorättsgods för det fall ej annat föreskrivits i den grundläggande rättshandlingen (7 kap. 2 § 2 st.). Då olika regler gäller för surrogat och för avkastning är det viktigt att hålla dessa begrepp i sär. HD anger i NJA 2022 s. 1003 p. 27 (”Bodelningen och konsultbolaget”), att såvida inte tolkning av äktenskapsförordet ger någon ledning ”bör avkastning som utgångspunkt förstås som ett ekonomiskt resultat som viss egendom frambringar” (min kurs.). Exempel på avkastning är utdelning på aktier, ränta på banktillgodohavande, skördeinkomster från en jordbruksfastighet [6] och obligationsvinst (NJA 1940 s. 54). [7] HD uppger i NJA 2022 s. 1003 p. 28, att ersättning för nyttjande är avkastning men inte vederlag för eget arbete. Maken ifråga ansågs ha använt vissa medel till betalning av aktiekapital för fåmansbolag, vilka medel i allt väsentligt var ett resultat av hans eget (konsult)arbete.

Värdet av aktierna utgjorde ­därmed inte avkastning (jfr prop. 1986/87:1 s. 158).

Vid en surrogationsprövning ska först undersökas huruvida maken ifråga var ägare [8] till den ursprungliga egendomen och om denna var enskild för honom samt om ersättningsegendomen förvärvats under sådana omständigheter som konstituerar surrogation. För att kunna avgöra om presumtionen brutits måste rättshandlingen för förvärvet av ursprungsegendomen – till exempel ett gåvobrev – bli föremål för tolkning (se nedan). Familjelagssakkunniga har härtill uttalat, att ”Ju mer individuellt bestämd den berörda egendomen är, desto större tvekan kan man känna i frågan om också surrogat eller substitut skall få hållas utanför en bodelning”. [9]

Tolkning

Varken äktenskapsbalken eller avtalslagen innehåller något stadgande om tolkning. Sammanfattningsvis gäller enligt en allmän princip, att äktenskapsförord, liksom andra avtal på familjerättens område, ska tolkas med hänsynstagande såväl till den språkliga utformningen av själva viljeförklaringen som till parternas uppträdande vid rättshandlingens tillkomst, deras avsikter och förutsättningar samt hur de förhållit sig till avtalet och hur det tillämpats. Utgångspunkten för tolkningen är den gemensamma partsviljan. [10] Om denna avviker från lydelsen ges den företräde (falsa demonstratio non nocet). [11]

Som framgår av NJA 2020 s. 624 rörande jämkning av ett bodelningsavtal ska sådant avtal bedömas med delvis andra utgångspunkter än när de relevanta bestämmelserna tillämpas direkt på förmögenhetsrättsliga avtal. Man måste ha i minnet de särdrag, som präglar de familjerättsliga avtalen. Makarna har en nära personlig relation till varandra. Ofta föreligger därtill ett ekonomiskt beroende.

För makar finns en lagfäst lojalitetsplikt (ÄktB 1 kap. 2 §) och en generell ekonomisk upplysningsplikt (ÄktB 1 kap. 4 §) samt en viss redovisningsskyldighet (ÄktB 9 kap. 3 §). Vidare förtjänar inte den goda tron samma stöd vid familjerättsliga avtal som vid förmögenhetsrättsliga. Omsättningens intresse gör sig inte gällande på avtal inom familjerätten. De faktorer som tillåts påverka en jämkningsprövning hänger också ihop med tolkning. Lehrberg påpekar, att ”Vid oklarhet är man vidare obenägen att godta ett tolkningsalternativ som leder till en avsevärd diskrepans mellan parternas åtaganden eller eljest framstår som obillig mot endera parten. I stället prioriteras gärna det alternativ som leder till det praktiskt mest rimliga resultatet, till exempel i form av ekvivalens mellan parternas rättigheter och skyldigheter. Mot denna bakgrund kan till exempel storleken av det vederlag som den ena parten utfäst påverka tolkningen av den andre partens åtagande”. [12]

Tolkningen av den grundläggande rättshandlingen måste kunna knytas till den skrivna texten i de fall då rättshandlingarna är formbundna. [13] (För en närmare genomgång se Teleman, Äktenskapsförord, 5 uppl. 2024, s. 51 ff.) Kravet på täckning i texten synes inte strängt. NJA 1987 s. 815 avser en tvist om huruvida ett äktenskapsförord kunde anses innefatta ett förordnande om att avkastning av enskild egendomen också skulle vara enskild egendom, såsom krävdes enligt då gällande presumtionsregeln GB 6 kap. 8 § st. 2, trots att ordalydelsen i förordet – ”… ikke skal medføre formuefellesskap mellom oss” – inte uttryckligt hänförde sig till avkastningen. HD fann, att det inte framgick av utredningen att det varit parternas avsikt att för­ordet skulle ha en annan innebörd än som följer av dess text. HD kom därmed till slutsatsen att tillgängliga tolkningsdata i fallet säkert visade att avkastningen skulle vara enskild egendom. Domstolen uttalade härtill, att varken lagtext eller förarbeten ger tillräckligt stöd för att det skulle vara ett oeftergivligt krav att ordalydelsen i äktenskapsförord uttryckligen skulle hänföra sig till avkastningen om det ändå framgår att denna ska ha karaktären av enskild egendom. – Om makarna är ense om att avkastningen av den enes enskilda egendom också ska vara enskild men intet angivits om avkastningens klassificering i deras äktenskapsförord, saknas erforderlig förankring i dess text. Avkastningen blir då giftorättsgods enligt ÄktB 7 kap. 2 § 2 st. [14]

En opublicerad dom av Svea hovrätt [15] avser en tolkningstvist. I sitt äktenskapsförord hade makarna enats om ”att den egendom envar av oss förvärvat eller kommer att förvärva genom arv, gåva eller testamente, ävensom avkastning därav, ska vara enskild egendom, vari andra maken ej äger giftorätt”. Hustrun hävdade, att förordet skulle tolkas så, att alla de tillgångar, som hon ägde vid tiden för äktenskapsförordets upprättande, utgjorde hennes enskilda egendom liksom även de gåvor, testamentsfång och arv, som tillkommit henne därefter. Mannen menade däremot, att hustrun bara hade rätt att såsom enskild egendom förbehålla sig de gåvor och arv, som hon erhållit, samt vad hon fått på grund av testamente. Tingsrätten fann, att förordets ordalydelse gav utrymme för båda de tolkningar som hävdades i målet. Då mannens uppfattning om äktenskapsförordets innebörd var den, som minst avvek från äktenskapsbalkens regler om giftorätt, ankom det enligt domstolen på hustrun att visa att båda makarna velat reglera deras egendomsförhållanden på det sätt hon gjort gällande. Detta förmådde hon inte. Hovrätten fastställde tingsrättens dom. Hustrun överklagade denna men HD meddelade tyvärr inte prövningstillstånd. Domen sägs vara uttryck för en princip, [16] enligt vilken äktenskapsförord ska tolkas restriktivt. [17]

Hur får makes tillgångar sin karaktär av enskild egendom (ÄktB 7 kap. 2 § 1 st.)?

Som ovan nämnts måste vid en surrogationsprövning bland annat fastställas att den ursprungliga egen­domen var enskild. Så kan vara fallet bland annat på grund av:

• äktenskapsförord
• föreskrift vid gåva från annan än givarmaken
• föreskrift i testamente
• villkor vid förmånstagarförordnande vid vissa försäkringar som tecknats av någon annan än den andre maken
• villkor vid pensionssparande enligt lagen om individuellt pensionssparande som tecknats av någon annan än den andre maken
• villkor vid sparande i viss så kallad PEPP-produkt som tecknats av någon annan än den andre maken eller
• surrogation i tidigare led (sålunda av annan ursprunglig egendom). [18]

Ett äktenskapsförord är en komplicerad rättshandling. Av ÄktB 7 kap. 3 § framgår kortfattat vad som kan avtalas genom ett förord. (Se härtill Teleman, Äktenskapsförord, 5 uppl. 2024, s. 33 ff. för en utförlig redogörelse.)

Olika slag av surrogation

Som ovan angivits sker surrogation av enskild egendom genom att viss egendom kommer i sådan egendoms ställe såvida inte annat föreskrivits i den rättshandling, varigenom ursprungsegendomen är enskild. På vilka sätt kan det för surrogationen erforderliga sambandet uppkomma? Varken lagtexten eller förarbeten ger någon närmare vägledning härtill. Från praxis och doktrin kan följande exempel på surrogation hämtas:

försäljning;

den erhållna enskilda salulikviden kommer i stället för den överlåtna enskilda egendomen;

byte;

den make, som genom bytet avstått från viss enskild tillgång, får genom surrogation annan i dess ställe. Bytet kan, liksom en försäljning, förenas med viss skuldsättning utan att surrogationen därför förloras (jfr nedan NJA 1978 s. 526 och NJA 1995 s. 577);

bodelning;

make har använt egendom, som är enskild för honom enligt – till exempel – föreskrift vid gåva eller i testamente, för lösen av viss tillgång vid lottläggningen i bodelning efter äktenskapsskillnad. Denna utgör då enskild egendom i framtida äktenskap;

arvskifte;

make har ärvt en andel av kvarlåtenskap, som är enskild för honom på grund av föreskrift i testamente och vid arvskiftet löser sig till en större andel med förbrukning av viss mängd enskilda medel, som fått sin karaktär på grund av föreskrift i gåvobrev. Den sålunda förvärvade egendomen är enskild i ett nytt äktenskap för maken ifråga;

fastighetsreglering; [19]

en sådan fastighetsbildningsåtgärd kan till exempel användas för att genom surrogation överföra enskild mark från en fastighet till en annan vid ombildning av fastighet, avstyckning av fastighet, klyvning eller sammanläggning om den avser nybildning av fastighet. Vid reglering kan en sakägare åläggas att erlägga ersättning till en annan av sakägarna; erhållen mark och ersättning utgör surrogat för mottagaren;

försäkringsfall;

om ägare till enskild egendom betalat med enskilda medel för att hålla egendomen brandförsäkrad och densamma förstörs genom brand, utgör den därför erhållna försäkringsersättningen surrogat; [20]

registrering av firma i handelsregistret; [21]

genom registreringen med därtill hörande avgiftsbetalning med enskilda medel har make förvärvat de immateriella rättigheter som har följt med registreringen. Dessa bör beaktas som surrogat. (ÄktB 17 kap. 6 § 2 st.);

bolagsbildning;

när enskilda medel använts vid bolagsbildning, torde aktierna ut­göra enskild egendom; [22]

insättning på bankkonto;

härvid blir de insatta enskilda medlen en enskild fordran mot banken (banktillgodohavande) genom surrogation.

Trots att det inte klart framgår av lagtexten, kan surrogationer genomföras i flera led utifrån samma ursprungliga tillgång: [23] Någon begränsning härför finns inte. En make kan äga en aktiepost, som utgör hans enskilda egendom. Han försäljer aktierna, varvid likviden blir ett surrogat och därmed en enskild tillgång för honom. För likviden köper han en segelbåt, som också blir enskild egendom. Slutligen byter han bort båten mot en lyxbil, som genom surrogation även blir enskild för honom. Detta är ett exempel på att en enskild tillgång växlar form men behåller sin karaktär. Det sagda ger också vid handen, att ett surrogat inte måste fylla samma funktion som ursprungsegendomen.

HD har i NJA 1995 s. 577 givit ett exempel på hur en surrogation kan genomföras i flera omgångar. Make hade enskild egendom, som han försålde. För likviden köptes sedan tomtmark, som efter en tid bebyggdes. Byggnationen bekostades med lånemedel. Åtgärderna bedömdes utgöra två led i en surrogation. Tillräckligt samband förelåg. Inte bara tomten ansågs utgöra enskild egendom.

I ett opublicerat avgörande – av bodelningsförrättare – rörande samma problematik ägde make en enskild bostadsfastighet. Denna blev efterhand för stor för den åldrande maken och hans hustru. Han fann snart en mindre bostad som passade för deras behov. Han hade då inte hunnit sälja den tidigare, varför han nödgades ta ett banklån för att kunna förvärva den andra. Efter något halvår kunde han sälja den ursprungliga fastigheten och förmådde då lösa lånet som var planerat. Trots att de olika åtgärderna inte utfördes samtidigt eller följde omedelbart på varandra, bedömdes tillräckligt samband ha förelegat och den lämpliga bostaden utgöra surrogat.

Om make belånar en honom tillhörig enskild fastighet och förbrukar de lånade medlen till att finansiera köp av annan fastighet, innebär inte detta en surrogation. Den enskilda egendomen finns ju kvar. [24]

I NJA 1978 s. 526 ägde hustrun en tomträtt som hon köpt för 139 500 kr, betalat 20 000 kr därav, det vill säga ca 14 procent, med enskilda medel och återstoden med medel som erhållits genom upplåning mot panträtt i tomträtten. Denna ansågs vara enskild egendom i dess helhet trots att dess värde vida översteg den satsade enskilda egendomen. Betalningsmedlens inbördes förhållande bedömdes vara det gängse.

Make är enligt 9 kap. 3 § ÄktB skyldig att till dess bodelning sker redovisa för sin egendom och för egendom som maken haft hand om men som tillhör den andra maken. Trots denna redovisningsskyldighet omfattar bodelningen normalt inte surrogat av giftorättsgods som genomförts efter den för bodelningen kritiska tidpunkten då bodelningen ska göras med utgångspunkt i egendomsförhållandena den dagen. [25]

Det är uppenbart, att bevisningen ofta vållar problem för den make, som på grund av surrogation vill hålla egendom utanför bodelning och som därmed har bevisbördan för relevanta tvistiga omständigheter. Walin har antagit, att det ”måste nog anses förfelat att upprätthålla några stränga krav på bevislig kontinuitet. Lång tid kan ha förflutit”. [26]

I sådana fall synes det korrekt att låta beviskravets höjd stanna vid ”övervägande sannolikt”. [27] I övrigt bör beviskravet sättas till ”styrkt” eller ”visat”, det vill säga det för tvistemål normala. [28]

Vad är av vikt vid bedömningen av om en tillräcklig koppling finns för surrogation?

I NJA 2022 s. 1003 (”Bodelningen och konsultbolaget”) har HD uttalat att följande faktorer har betydelse i sammanhanget:

• vad som framgår om avsikten hos den make som har gjort en i saken aktuell bankinsättning
• det senare förvärvet
• egendomens karaktär
• tiden mellan insättningen och anskaffningen av egendomen och
• vilka kontorörelser som har skett.

HD tillade, att det är givet att kopplingen många gånger förstärks om det insatta beloppet svarar mot kostnaden för den förvärvade egendomen.

Det bör härtill konstateras, att en sammanvägning måste göras. Ofta förtas, reduceras eller kompenseras effekten av en eller flera omständigheter av förhållandena i övrigt.

Ytterligare något om vad ett surrogat kan bestå av

Som jag ovan noterat, kan full surrogation föreligga trots att den förvärvade egendomen har ett betydligt högre värde än den satsade enskilda egendomen. Utöver denna används då lånade medel. [29] Om i stället för dessa ordinärt giftorättsgods satsats, hade den förvärvade tillgången kommit att bestå delvis av enskild egendom och delvis av giftorättsgods och därmed blivit så kallad blandad egendom. Ett surrogat kan således utgöras av en andel av viss egendom. [30, 31]

Jämställt härmed är när surrogatet består av en viss tillgång intill ett visst värde. [32] Detta måste då vara hänförligt till tillgången. [33]

En förbättring eller av annan anledning uppkommen värdehöjning kan i sig inte utgöra ett surrogat (eller avkastning). [34] Inte heller kan ett enskilt surrogat normalt bestå av tillbehör till eller beståndsdel av annan egendom, som är giftorättsgods.

Örjan Teleman
Advokat och författare

Örjan Teleman är advokat och författare inom den ekonomiska familjerätten.

Fotnoter

Advokat Johan Schüldt har tagit del av ett utkast till artikeln och lämnat värdefulla synpunkter på innehållet, för vilket han härmed tackas.

1 Regleringen är ett uttryck för surrogationsprincipen. Denna kan även tillämpas när den ursprungliga egendomen är ordinärt giftorättsgods. Surrogatet får då samma karaktär.

2 Jfr Lund, Andersen & Nørgaard, Familieret, 2 uppl. 2012, s. 147 m. hänv.

3 Walin, Separationsrätt, 1975, s. 180.

4 Substitution är ett likvärdigt begrepp. Dock synes surrogation oftast komma till användning i doktrin och praxis. Se t.ex. Agell & Brattström, Äktenskap & samboende, 7 uppl. 2022, s. 115, Grauers, Ekonomisk familjerätt, 10 uppl. 2022, s. 28 och 38, Stjernstedt, Våra äktenskapslagar, 1921, s. 110, Walin, Separationsrätt, 1975, s. 180, Westring, Den nya giftermålsbalken, 1920, s. 114, NJA 1978 s. 526, NJA 1995 s. 577 och NJA 2008 s. 457. Enligt Svenska Akademiens ordlista avses med surrogat ”ersättningsmedel”.

5 Jfr Lagberedningens förslag till revision av giftermålsbalken och vissa delar av ärvdabalken (Lb IV) och NJA II 1921 s. 81 ff.

6 Exemplet är hämtat från Agell & Brattström, Äktenskap & samboende, 7 uppl. 2022, s. 116. Påståendet torde förutsätta att ägarmaken inte själv svarat för väsentlig del av det erforderliga arbetet.

7 För en mer utförlig beskrivning, se Teleman, Bodelning enligt äktenskapsbalken, 7 uppl. 2022, s. 211.

8 Se härtill Lb IV s. 251, Stjernstedt a.a., s. 141, och Teleman, Bodelning enligt äktenskapsbalken, s. 27 ff.

9 SOU 1981:85 Äktenskapsbalk, s. 368; se även Teleman, Äktenskapsförord, 5 uppl. 2024, s. 65.

10 Jfr t.ex. NJA 1997 s. 382, NJA 2021 s. 597 p. 11 (”Mätarställningen”) och NJA 2021 s. 643 p. 11 (”Ramavtalet”).

11 Adlercreutz, Gorton & Svensson, Avtalsrätt II, 7 uppl. 2024, s. 90 ff.

12 Jfr Lehrberg, Avtalstolkning. Tolkning av avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, 7 uppl. 2016, s. 202.

13 För det fall, att make bestrider ett åberopat äktenskapsförord, anses den andre ha bevisbördan för äktheten av detsamma (RH 2009:49).

14 Jfr det norska fallet Rt. 2008 s. 769.

15 14/11 1997 i mål nr T 1412-96.

16 Ordet rättsprincip har använts i olika betydelser i både rättspraxis och rättslitteraturen. Det används ofta som liktydigt med en oskriven rättsnorm som har hög generalitetsnivå och som kan tillämpas när intet annat är föreskrivet. Normer av detta slag beskrivs ibland som allmänna rättsgrundsatser (Ola Svensson, JT 2023–24 s. 617 ff.). HD har i NJA 2019 s. 23 p. 20 (”Den betalande sambon”) använt ordet ”princip” i betydelsen av metanorm som kan förklara olika regler i rättssystemet och vara en faktor av betydelse när en rättsregel ska tolkas.

17 För kritik därav se Teleman, a.a., s. 60 ff.

18 Make kan ha enskild egendom av andra skäl än här anges, se Teleman, a.a., s. 77.

19 Göta hovrätts dom 4/3 2022 i mål nr T 12-21.

20 Schmidt & Saldéen, Äktenskapsrätt, 5 uppl. 1980, s. 99.

21 NJA 2022 s. 1003 p. 32 (”Bodelningen och konsultbolaget”); se 2 § firmalagen (1974:156), se numera lagen (2018:1653) om företagsnamn.

22 Jfr Svea hovrätts dom 5/9 1979 i mål nr T 303/79.

23 Jfr Stjernstedt, Våra äktenskapslagar, 1921, s. 110 och 141.

24 Svea hovrätts dom 10/3 1987, DT 7 211/86; HD meddelade inte prövningstillstånd; prop. 1986/87:1 s. 170.

25 9 kap. 2 § ÄktB; NJA II 1973 s. 156; se för undantag Teleman, Bodelning enligt äktenskapsbalken, 7 uppl. 2022, s. 210 och 214 ff. med hänv.

26 Walin, Separationsrätt, 1975, s. 180.

27 Jfr RH 2009:49.

28 Se härtill Ekelöf, Edelstam & Heuman, Rättegång IV, 7 uppl. 2009, s. 200; Teleman, Bodelning enligt äktenskapsbalken, 7 uppl. 2022, s. 319, och NJA 2022 s. 1003 (”Bodelningen och konsultbolaget”), p. 24 och 25.

29 NJA 1978 s. 526.

30 Denna kan i övrigt tillhöra den andre maken eller tredje man. Se härtill NJA 1995 s. 577.

31 Sammanblandning av enskilda medel med giftorättsmedel, eller med medel som tillhör andre maken, kan leda till att den enskilda egendomens karaktär utsläcks, se NJA 1992 s. 773 (”Vasalundsgrillen”) och NJA 2022 s. 1003 (”Bodelningen och konsultbolaget”). Så behöver dock inte alltid vara fallet. Vad som finns tillgängligt kan under vissa omständigheter utgöra blandad egendom; Teleman, Bodelning enligt äktenskapsbalken, 7 uppl. 2022, s. 76 f.; Walin, a.a., s. 180.

32 Walin, a.a., s. 50.

33 Teleman, Äktenskapsförord, 5 uppl. 2024, s. 40 f.

34 Se härtill NJA 1978 s. 526; Teleman, Bodelning enligt äktenskapsbalken, 7 uppl. 2022, s. 75 f.