”Den processande advokatens ed?”

Vem är du att uttala dig om vad som kännetecknar bra processande?”

Frågan är berättigad, och jag vill understryka att jag inte gör någon ansats att ge sken av att ha mest kunskap eller erfarenhet inom ämnet – notera: det har jag inte heller – men jag tillhör en, enligt min uppfattning, ganska liten skara jurister som gärna ägnar tid åt att fundera på vad vi processjurister faktiskt gör, hur vi gör det, vad det resulterar i och framför allt hur vi kan göra det bättre genom att förfina tillämpad arbetsmetod. Detta till skillnad från den mer vanliga fördjupningsvägen för jurister, det vill säga in i själva regelverken, tolkningen av regler, hur reglerna bör tillämpas och så vidare.

Det är nämligen så, tror jag, att för de flesta av oss jurister (inklusive processjurister) inleds den juridiska banan relativt ostrukturerat vad gäller hur ärenden generellt hanteras: i huvudsak ”börjar man bara jobba” enligt den modell som tillämpas av chef/delägare/ansvarig kollega och så vidare. Tid finns inte för att närmare reflektera kring varför saker görs på visst sätt.

Arbetsmetoden/modellen som arbetet utförs i enlighet med är därmed också beroende av egenskaperna och personligheten hos den arbetsledande kollegan, vilket medför att tillämpade arbetsmetoder även inom samma bolag/firma/myndighet kan se väldigt olika ut.

Frågorna ovan började jag fundera på i samband med att jag för några år sedan successivt fick en alltmer arbetsledande roll, och jag märkte att det fanns stora skillnader mellan hur kollegorna utförde sitt arbete, vilket i sin tur avspeglades i kvalitetsnivån och resultatet av utfört arbete. Samtidigt som kollegorna på individnivå ansvarade för sin egen arbetsprestation, vilade det största ansvaret i detta sammanhang egentligen på chefen/arbetsledaren/arbetsgivaren. Det måste vara detta skikt i organisationen som förklarar hur och varför arbetet bör utföras på ett visst sätt. Min uppfattning är dock att detta sällan sker i det juridiska arbetslivet. Svaret på varför det faller sig så ligger utanför min fördjupning i ämnet. Min handbok syftar i stället till att fylla detta tomrum med någon form av riktlinjer/rekommendationer/”best practice” för att därmed ge mina kollegor (även i vid bemärkelse) verktygen för att utföra sitt arbete på bästa sätt.

Hur har jag då gått till väga för att ta fram arbetsmetoden som föreslås genom handboken? Jag har helt enkelt visualiserat det svåraste motpartsombudet (det vill säga den objektivt bästa processjuristen enligt min subjektiva uppfattning) att ställas mot i en process, och detta har jag gjort utifrån identifierade styrkor och tekniker hos kollegor, motparts­ombud, domare, sakkunniga med flera. Denna person är inte någon som är påstridig, bullrig, nyttjare av härskartekniker och vidlyftiga framställningar i tal och skrift och så vidare, utan någon med helt motsatta egenskaper. Den tuffaste motståndaren är den lugna, trevliga och sakliga processjuristen som på ett tydligt, övertygande och konsekvent sätt lägger fram sin sak.

Utmärkande för min bok är den (nästintill) totala avsaknaden av koppling till juridiska regler – med undantag för de regler som kan bli aktuella som en del av den föreslagna arbetsmetoden (främst genom en offensiv tillämpning av rättegångsbalkens editionsregler).

I stället ligger handbokens fokus på processjuristens arbete med att ta fram de omständigheter och den bevisning som i ett senare skede ska bli föremål för juridisk bedömning, det vill säga de aspekter av juridiken som har avgörande betydelse för möjligheterna till framgång i ärendet. Lite tillspetsat kan man säga att syftet med handboken är att ge processjuristen bättre förutsättningar att vinna målet enligt det synsätt som redogörs för nedan – ”What it takes to win”, som en amerikansk författare i ämnet uttryckt det.

Vad gör tvisten till en så intressant arbetsmiljö?

Motsättningar mellan människor har funnits lika länge som arten existerat.
Det är också motsättningarna som gör arbetet som processjurist intressant. Det finns en grundläggande mänsklig dimension av tvisten i det att den fångar instinkten ”jag har rätt, du har fel”, vilken finns och har funnits hos oss i alla tider (från förskoleåldern till livets slut).

När tvisten inte bara handlar om principer utan även omfattar saker och ting (läs pengar) med konkret påverkan på det dagliga livet, blir tvistens utgång ofta än mer betydelsefull.

Ovan kan alla processande advokater känna igen sig, och då också hur pulsen kan öka, kroppstemperaturen stiga och nervositeten komma smygande när det väl är dags att göra entré i rättssalen för att möta motparten och framföra sin sak, eller för den delen när en tyngre inlaga från motsidan landar i ens e-postlåda.
Om processjuristen är den som ska stå i frontlinjen i tvisten för sin huvudmans räkning – och process­juristen samtidigt tillämpar någon form av teknik/metod/strategi för sitt åtagande – är det klokt att försöka anlägga ett par principer, ledord, utgångspunkter och vägledande tankar (sammantaget: grundfilosofi) som processjuristen dels kan ha som allmänt mantra, dels kan ha som grund för det praktiska arbetet inom arbetsmetoden. Helt enkelt rättesnören för bra processande, och något som genomsyrar samtliga delar av handboken.
Men är dessa tankar enbart tillämpliga inom min egen relativt smala tvistemiljö, det vill säga inom entreprenadtvistens snåriga värld? ”Nej” är det korta svaret, utan i stället är filosofierna nedan något som riktar sig till alla biträdande jurister/advokater som är verksamma i så kallade processer i enlighet med följande definition:

Förfarande inför domstol eller annan institution med beslutande makt i uppkommen civil- eller offentligrättslig fråga (inkl. ev. utomrättslig kommunikation mellan parterna), mellan olika parter med i regel motsatta intressen (t.ex. tvist angående betalningsskyldighet eller rättighet, liksom tillstånd, förelägganden om åtgärder osv.).

Handbokens tänkta upptagningsområde är därför så pass brett att det i praktiken omfattar ett stort antal av oss, och förhoppningen är att även jurister inom andra delar av juridiken ska kunna tillgodogöra sig delar av innehållet. Det är även från dessa delar, samt från människor med andra yrken än jurist, som kanske de klokaste inspelen och tankarna kan hämtas (som sedan blir del av processjuristens metodutveckling).

Grundfilosofier för processjuridiskt arbete

Det är sannolikt för stolpigt, märkligt eller riskerar att stå i strid med klientens intressen i det enskilda ärendet att brett föreskriva någon form av formell ed för processande advokater.

Med det sagt kan det likväl som sagt anläggas ett antal grundfilosofier för arbetet som framför allt syftar till att påminna oss om vilka krav som vi bör ställa på oss själva, och som därmed också klienten har rätt att beakta vid bedömningen av tillhandahållen (juridisk) tjänst. Klienten har ju rätt att kräva, och erhålla, en tjänst – det vill säga den juridiska produkt som arbetsmetoden ska resultera i (exempelvis i form av skriftväxling med motpart och framförande av klientens talan vid muntlig förhandling) – av hög kvalitet, vilket bland annat följer av den prissättning av tjänsten som generellt råder i branschen.

Filosofi nr 1  – fakta före regler

Inledningsvis bör framhållas att utgångspunkten för min arbetsmetod inte är själva juridiken/rättsreglerna i sig, även om juridiken självfallet styr vilka fakta som processjuristens arbete fokuserar på.

Processjuristens huvudfokus ligger i stället på de fakta och de omständigheter – och därmed den version av verkligheten – som utredningen ger skäl att presentera i processen. Det är de verkliga förhållandena, och vad som kan bevisas härom, som sedan blir styrande för val av strategi, taktik och ytterst målsättning i ärendet. Juridiken blir med detta synsätt enbart en av flera faktorer av relevans vars primära syfte är att utgöra de regler som ska appliceras och tillämpas på resultatet av arbetsmetoden.

Arbetet med bevisning blir därmed centralt för processjuristen, av det enkla skälet att det är bevisningen som avgör utgången av tvisten. Juridiken utgör därmed enbart det ramverk som tillämpas på de fakta, berättelser, information, data, presentationer etc. som lagts fram av processjuristen som del av dennes tillhandahållande av tjänsten.

Filosofi nr 2 – ett påståendes värde avgörs av bevisningen

Grundläggande för arbetsmetoden är alltså bevisningen, vilken i sin tur blir styrande för processjuristens arbete i processen. Argumenten och påståendena står därmed också i direkt förhållande till processjuristens utredning av tvistefrågorna. Om ett påstående saknar stöd i bevisningen finns det som utgångspunkt inte skäl för processjuristen att lägga fram påståendet i processen. Orsaken är att ett påstående som inte kan bevisas saknar värde för klientens talan och dessutom riskerar att negativt påverka övriga delar av klientens sak.

Filosofi nr 3 – en vinst kan se ut på olika sätt

En vinst för processjuristen behöver inte nödvändigtvis innebära att domstolen beslutar i enlighet med klientens inställning i processen, till exempel fullt ut bifaller ett käromål. Vad som utgör en vinst i sammanhanget bör styras av vilket utfall som är rimligt utifrån riskerna i processen. Även den frivilliga lösningen i form av till exempel en förlikning kan vara en vinst, förutsatt att den utfallsmässigt ligger inom ett acceptabelt intervall med beaktande av de bevismässiga och rättsliga riskerna i det specifika ärendet. Process­juristens arbete med att definiera ett acceptabelt intervall – utifrån en välövervägd riskanalys – bör inledas så tidigt som möjligt och löpande omvärderas i takt med att nya fakta tillkommer.
Processjuristens arbete för att effektivt utforska möjligheterna till en frivillig lösning bör också ske i ett så tidigt skede som möjligt av processen, för att därigenom sänka klientens kostnader och öka sannolikheten för ett bättre nettoresultat. Begreppet nettoresultat kan därmed definieras enligt följande.

Tvist avseende betalnings­skyldighet
Att det klienten, vid tvistens avslut eller avgörande, får betalt/måste betala är det absolut högsta resp. lägsta beloppet mot bakgrund av de rättsliga, processuella och bevismässiga riskerna i tvisten – dvs. maximalt belopp in/minimalt belopp ut, samtidigt som processjuristens arbete utförs så effektivt som möjligt innebärande så låg arbetskostnad som möjligt.

Övriga tvister
Likt ovan att klienten, vid tvistens avslut eller avgörande, erhåller det bästa möjliga resultatet av tvisten, samtidigt som processjuristens arbete utförs så effektivt som möjligt innebärande så låg arbetskostnad som möjligt.

Filosofi nr 4 – ett proaktivt förhållningssätt ger bättre resultat än ett reaktivt förhållningssätt

Den klassiska metoden för processföring innebär ofta en arbetsmetod med utgångspunkt i att processjuristen enbart reagerar på vad som motsidan lägger fram. Processjuristen intar på så sätt en avvaktande och mer försiktig position i processen.

Min föreslagna arbetsmetod utgår i stället från att processjuristen arbetar brett, ifrågasättande och proaktivt i syfte att finna samtliga argument och all bevisning som kan stärka ens position i processen. Ledordet är att jaga, jaga och återigen jaga den information som antingen kan bevisa eller vederlägga relevanta påståenden i processen.

Processjuristen förlitar sig därför inte blint på information från klient eller motpart, utan eftersöker själv svar på relevanta frågor. Med ett informationssökande perspektiv – likt utgångspunkten för förundersökningen i straffprocessen – blir arbetet som processjurist dessutom mer intressant och lärorikt; det ledande tankesättet är att juristen delvis tar rollen som en form av utredare inom civilrättsliga spörsmål. Information och bevis är därmed inget som dukas upp för processjuristen, det är något man hittar och/eller skakar fram (inte sällan från ovilliga informationsinnehavarare).

Möjligen härstammar den klassiska metoden från tanken att bevisning är något som klienten ska bidra med, medan processjuristens uppgift är att föra klientens talan. Detta är dock ett tankefel. Processjuristens uppgift är att till sitt yttersta arbeta för att få fram den bevisning som krävs för ett positivt nettoresultat, vilket innebär ett proaktivt arbete från processjuristens sida.

Det kan också finnas tankar hos processjurister om att ens primära uppgift är att applicera rättsregler (juridik) på vad som har lagts fram av klient och motpart. Även detta är en form av tankefel. Processjuristens främsta uppgift är att först ta fram och presentera omständigheter och bevis, och därefter tillämpa de rättsregler som ger önskat resultat. Det är bevisning och sakförhållanden som ska styra valet av juridik (inte tvärtom).

Rättsfrågor avgörs nämligen av sakförhållandena i målet, det vill säga vad som anses bevisat vad gäller tvistiga omständigheter styr i normalfallet utgången av tvisten. Det är sällan som utgången av en tvist enbart avgörs av rättsliga bedömningar av omständigheter som parterna är helt ense om. Aningen förenklat handlar bevisning om den information som ska användas för att utreda vilken av parternas version av verkligheten som domstolen ska tro på och utgå från vid sitt dömande i målet.

Rättsregler aktiveras således inte av sig själv. I stället är det process­juristens arbete som resulterar i det underlag (framför allt i form av bevisning) som i sin tur kan ge önskad rättsföljd i enlighet med tillämplig rättsregel.

Genom ett proaktivt synsätt reagerar inte bara processjuristen, utan denne agerar och kan ta initiativet i processen. Därmed hamnar också övervägd strategi och taktik i första rummet, vilket ökar sannolikheten för framgång.

Filosofi nr 5 – alla åtgärder ska ha ett syfte

Allmänt sett bör processjuristens inställning vara att samtliga åtgärder som vidtas inom processen, som en del av sin valda arbetsmetod, ska öka sannolikheten för att:

• Mottagaren av relevant information övertygas om att informationen är rätt och riktig.
• Motpartens förhandlingsposition flyttas mot eller till en så kallad förhandlingszon där parterna kan diskutera en lösning som är rimlig utifrån riskerna i processen (innebärande ett positivt nettoresultat).
• Klientens talan stärks i relation till motargumentationen från motpartens sida.
• Domstolens uppfattning av ens klient och klientens talan påverkas i positiv riktning.
• Klientens talan uppfattas som rimlig i sig, givet vad som kan bevisas i det enskilda fallet avseende sakförhållandena/verkligheten.

En åtgärd som inte kan förväntas uppnå något av ovannämnda syften bör processjuristen avhålla sig från att utföra. Åtgärder som inte kan förväntas uppnå nämnda syften är sådana vars främsta syfte är att visa sig bättre än motparten/motparts­ombudet, till exempel genom diverse mer eller mindre väl förklädda förolämpningar, personangrepp eller annat som sannolikt har sin grund i hävdelsebehov. Sådana åtgärder är ofta kontraproduktiva och innebär att avståndet mellan parterna ökar.

För att åstadkomma en effektiv positionering gentemot motpart och/eller domstol – som ett led i arbetet med målsättningarna ovan – bör processjuristen arbeta med att förflytta uppfattningen om verkligheten hos processens aktörer (motpart/domstol) till att överensstämma med den uppfattning som innehas av klienten, och som motsvarar den talan som förs av process­juristen.

Samtidigt innehåller de skriftliga handlingar som processjuristen och motparten tar fram i processen begränsade och ibland otydliga bilder av verkligheten och de skeenden som ligger till grund för den uppkomna tvisten. Därutöver har parterna och domstolen sina egna referensramar bestående av bland annat parternas intressen, målsättningar, erfarenheter, kunskap, förutfattade meningar samt sin egen uppfattning om vad som skett i verkligheten.

Aktörernas referensramar och uppfattningar om verkligheten är i viss mån överlappande, i och med att samtliga aktörer (om än ibland i begränsad omfattning) har tillgång till samma underlag. Det är också inom detta underlag som domstolen inhämtar informationen som ligger till grund för avgörandet av målet, vilket understryker vikten av att processjuristen kan presentera en strukturerad, informativ och pedagogiskt väl avvägd talan i processen. Vidare är det de gemensamma uppfattningarna om verkligheten som styr parternas allmänna överväganden i en eventuell förlikningsförhandling, vilka även sedan kompletteras på ömse sida med respektive parts referensramar.

Processjuristen bör därför under processens gång verka för att föra in omständigheter, bevisning, fakta med mera (inom ramen för sin berättelse) för att därigenom leda motpart och domstol i en riktning där 1) processjuristens talan och uppfattning om verkligheten förefaller ha bäst fog för sig (och kan bilda en gemensam referensram, i vart fall i relation till domstolen), vilket i sin tur 2) får konsekvensen att sannolikheten ökar för en förlikning i nivå med processjuristens målsättning (och då även med eventuell assistans från en domstol/medlare som vid ledningen av förlikningsförhandlingarna kan förklara för motparten att ”det finns en viss uppförsbacke …” eller liknande).

Vad som nu sagts kan illustreras enligt figur 1 här nedanför.

I de informationsytor som är överlappande i figuren ovan har information utbytts antingen enbart mellan parterna (”B”), alternativt mellan parterna och domstolen (”A”). Syftet med figuren är att visa att de olika aktörernas referensramar skiljer sig åt, samt att parternas arbete i processen med att införa information om verkligheten inom ytorna ”A” och ”B” kommer att få en påverkan på aktörernas överväganden vad gäller strategi, förlikning och bedömningar kring utfallet i form av en slutlig domstolsprövning.
Processjuristens arbete blir därmed del av ett konstant flöde av positionerande gentemot motparten, där avsikten är att försätta klienten i en fördelaktig position inom förhandlingszonen om och när förhandlingar om en överenskommelse inleds mellan parterna. Detta illustreras enligt figur 2.

Mot bakgrund av ovanstående kommer den sammanlagda summan av nyttan av alla åtgärder som processjuristen utför i processen att ge ökad eller minskad sannolikhet för framgång i det enskilda ärendet.

Figur 1. 
Illustration av domstolens och parternas (delvis överlappande) referensramar. Figuren har hämtats från Staffan Michelsons och Åke Lundebergs bok ”Att processa i tvistemål”, 2 uppl. (2010), s. 52.

Figur 2. 
Parternas kontinuerliga positionerande i en process om betalningsskyldighet i relation till deras respektive målsättning för inom vilket intervall en förhandling väl ska inledas (om så sker) – inom 0–100 procent av kravets storlek.

Filosofi nr 6 – en lugn röst övertygar mer än en skrikande

Utöver att det generellt är mer ansträngande att vara arg än lugn och behärskad är den senare inställningen till gagn för ens arbete, metod och kommunikation av ett enkelt skäl: det övertygar mottagaren av informationen mer om denne får till sig information på ett lugnt och sakligt sätt, än om informationen ackompanjeras av överdrifter, oväsentligheter, smädelser och så vidare. Ett konfrontativt skrivsätt bör alltså undvikas av det enkla skälet att det inte övertygar mottagaren av informationen; människor är mer obenägna att lyssna på någon som är aggressiv (även om det som anförs faktiskt är sant).

Eftersom en domstol inte utformar sina domskäl på ett konfrontativt sätt, kan den inte heller anamma eller ta inspiration från en parts konfrontativa skrivsätt vid domskrivningen.

Processjuristen bör också vara rak och ärlig från början till slut i processen. Som processjurist, var det ombud som inger förtroende och som förmedlar budskapet som det är. Om något trots allt blir fel, vilket sker för alla, erkänn misstaget, be om ursäkt, klargör frågan och gå vidare. Det skapar förtroende.

Filosofi nr 7 – det finns alltid en berättelse att berätta

Ingen tvist uppstår ur tomma intet. Det finns alltid en grundläggande förklaring och yttre förhållanden varifrån tvisten härstammar. Denna förklaring går dock ofta om intet alternativt drunknar i myllret av olika påståenden inom processen.

En människas mottagande av information sker också i regel genom att denne försöker sortera in informationen i ett sammanhang som ska ge en logisk förklaring, struktur och mening till varför informationen kom att uppstå. Den mänskliga hjärnan önskar att informationen ska kunna förstås inom en begripbar, naturlig och rationell helhet. Detta medför att en människa också lättare kommer ihåg presenterade bevis och argument om de utgör en del av en berättelse.

Processjuristen bör därför arbeta aktivt med att presentera en övertygande berättelse som förklarar varför skeendena och bevisningen i målet uppstod, det vill säga en förklaring till den bild av verkligheten som processjuristen lägger fram. Detta kopplas sedan till de rättsregler (juridik) som processjuristen gör gällande för att åstadkomma önskat resultat (rättsföljd).

Berättelsen kan processjuristen presentera som sin ”linje”/”röda tråd”/”tvisten i ett nötskal”, ”teori om saken” eller liknande; denna utgör kärnan för beskrivningen/historian över relevanta händelseförlopp och har direkt betydelse för bedömningen av uppkomna rättsliga frågeställningar. Den kommunicerade historian ska därmed besvara varför en viss utgång av prövningen framstår som den mest riktiga (rättvisa), mot bakgrund av processjuristens presentation av varför olika skeenden/händelser/kostnader har uppstått.
I stället för att direkt hoppa in i juridiken finns det mycket att vinna på att först beskriva den bakgrund inom vilken tvisten har uppstått utifrån en 360°-analys av tvisten. Processjuristen kan då ge en förklaring till varför tvisten har uppkommit och varför vissa typer av krav har framställts, som i sin tur gör det lättare för mottagaren av informationen (till exempel domstolen) att dra önskade slutsatser.

Filosofi nr 8 – det finns inget klandervärt i att vara av en annan åsikt

Det är naturligt att parterna i en process kan ha starka (negativa) tankar om varandra. Processjuristen bör inte lägga någon värdering i att motparten är av en annan uppfattning i sak än ens klient. Processjuristens fokus bör i stället vara att utreda varför motparten uppfattar förhållandena på ett annat sätt. Respekt ska finnas för parternas subjektiva uppfattningar (även om minst en sida objektivt har fel) och att tvister även kan uppkomma under goda förhållanden. Det finns sällan något anmärkningsvärt angående en viss uppfattning – det viktiga är i stället att försöka utröna vilka förutsättningar uppfattningen är baserad på, och undersöka om dessa är riktiga eller inte. Att finna pelarna och villkoren för en parts uppfattning, och sedan fokusera på dessa i argumentationen, är sannolikt också den enda reella möjligheten att övertyga en motpart om att dennes uppfattning inte är korrekt.

Filosofi nr 9 – anlägg rätt fokus

I processen är det helt utan bety­delse om du som processjurist är smartare eller rappare i text/mun
än motpartsombudet; även om så vore fallet imponerar det sällan på den viktigaste mottagaren av information i processen (det vill säga domstolen). Processjuristen bör ­alltså undvika att fokusera på vad motsidan säger och tycker, förutom angående det av direkt relevans för ens talan, och i stället rikta ansträngningarna mot att på ett rationellt sätt förmedla ett kärnfullt budskap.

Filosofi nr 10 – kreativitet utgör grunden för bra processande

Inget ärende är det andra likt. Processer är dynamiska, och processjuristen måste kunna anpassa sig till respektive fall genom att försöka hitta nya, kreativa, uppfinningsrika angreppsätt och hypoteser för att bit för bit bygga klientens talan mot bakgrund av vad som kan bevisas om verkliga förhållanden.

En central lärdom är också att vi advokater har ett yrke starkt präglat av just kreativitet; ges tio olika advokater samma uppgift (till exempel att ta fram en stämningsansökan), erhålls med all sannolikhet tio olika utfall av den uppgiften. Det visar dels att yrket i sig är kreativt, dels att valet av advokat har betydelse för utfallet av tvisten.

Processjuristens kreativitet blir därför en av de viktigaste delarna i dennes verktygslåda.

Avslutningsvis

Med denna text, och handboken, är målsättningen att vi jurister ska fundera närmare på hur och varför vi arbetar på ett visst sätt, och om det leder oss vidare till nya och förfinade sätt att leverera den juridiska produkt som vi uppdras att tillhandahålla. Sådana tankar blir kanske alltmer viktiga att överväga i denna samtid, med en annalkande teknisk revolution som gör anspråk på att kunna utföra motsvarande tjänster till en begränsad kostnad.

Axel Ryning
Advokat

Axel Ryning är advokat och författare till boken ”Processjuristens handbok”. Axel Ryning arbetar primärt med rådgivning och tvistlösning inom entreprenad-, energi- och industrisektorn.