Ett ökat behov av advokater?

Tillsyn är ett ämne av stor praktisk betydelse för näringsutövare (här ”tillsynsobjekt”) i vår växande ”tillsynsindustri”.(1) Behovet av advokathjälp ökar, inte bara i domstolarna vid ett överklagande utan ända ner på beslutsnivån hos någon tillsynsmyndighet. Det är då, har jag hört advokater berätta, som man kan ”göra mest” för att förbättra klientens situation inför ett hotande ingripande. Vad avses med tillsyn och varför behövs assistans av advokater? Kärnan i tillsynen består i att en förvaltningsmyndighet granskar att dess tillsynsobjekt efterlever rätten i vid bemärkelse, och att myndigheten i förekommande fall gör ingripanden eller ger vägledning. Tillsyn kan alltså endera vara repressiv (tillbakablickande) eller främjande (framåtsyftande), men tonvikten läggs oftast vid det förra. En tillsynsmyndighet ingriper med exempelvis vitesföreläggande, återkallelse av tillstånd, verksamhetsförbud eller kanske med sanktionsavgifter som kan uppgå till hundratals miljoner kronor. Det kan med andra ord vara fråga om åtgärder med vittgående konsekvenser för en näringsutövare. Vi kan knappast undvara tillsyn i ett samhälle som vårt, men ibland kan regleringarna framstå som väl långtgående och detaljstyrda. Ingripandenas rationalitet kan sättas i fråga och på sikt kan tillsynens legitimitet komma att naggas i kanten.

Vilka tillsynsmyndigheter har vi och vad förväntas av en näringsutövare? Tillsynsmyndigheterna är många och av blandad kvalitet och det gäller, kort sagt, att se upp. Tillsyn utövas av 290 kommuner, 31 länsstyrelser och av flera statliga förvaltningsmyndigheter som exempelvis Finansinspektionen, Transportstyrelsen, Jordbruksverket, Livsmedelsverket, Spelinspektionen, Arbetsmiljöverket, Integritetsskyddsmyndigheten, Inspektionen för vård och omsorg, Läkemedelsverket och Fastighetsmäklarinspektionen. Enbart dessa exempel visar på mångfalden och att det är ett stort antal näringsutövare som berörs. Den som vill veta vad som gäller får eftersöka aktuell speciallag med kompletterande förordningar och myndighetsföreskrifter. Sådana föreskrifter tillkommer i snabb takt och ändras eller upphävs frekvent. De återfinns på myndigheternas hemsidor, fast ibland nås man efter mycket ”knappande” av upplysningen att innehållet i den eftersökta föreskriften är osäkert och att det är bäst att införskaffa den tryckta versionen! Lagar och förordningar däremot publiceras i Svensk författningssamling och är såtillvida enkelt åtkomliga. Det händer att inte ens den berörda myndigheten så att säga hänger med i svängarna när det gäller myndighetsföreskrifter.

I Kammarrätten i Stockholms dom den 2 februari 2022 (mål 2722-21) hade en kommun beslutat om en sanktionsavgift då ett bolag hade gett in en anmälan efter stipulerad 10 dagars frist. Grunden för beslutet var en föreskrift från Livsmedelsverket, men föreskriften var upphävd och ersatt av nya föreskrifter med andra tidsfrister. Föreskrifterna i fråga behäftades dock av ett fel: Ett normgivningsbemyndigande avseende föreskrifter om sanktionsavgifter saknades. Domstolen upphävde detta dubbelt felaktiga beslut.

Fallet är dessvärre inte ensamt i sitt slag och behovet av advokater torde vara uppenbart. Tillsynsregleringarna – vari EU-rätt ofta involveras – kan vara svårbegripliga såväl för tillsynsobjekten som för deras tillsynsmyndigheter, men besluten måste ändå bli korrekta.

I arbetet med min nya bok om tillsyn (se fotnot på denna sida) har jag återkommande reflekterat över sakernas tillstånd. Det finns tillsynsmyndigheter som knappast vet vad de förväntas göra, i synnerhet kommunala nämnder. De kan ha vittgående befogenheter att ingripa men otillräcklig kompetens, eller styras av kommunalpolitiska intressen. Rättsfall visar hur kommuner negligerar lagen och ingriper med stöd av föråldrade handböcker eller upphävda myndighetsföreskrifter (som ovan), eller så görs ett ingripande mot andra näringsutövare än dem som anges i lagen, allt för att värna den egna kommunen. Ett talande prejudikat är HFD 2018 ref. 65, där en kommun ingrep med ett saluförbud mot ett bolags saluföring av kosttillskott. Kommunen menade att kosttillskottet översteg det tillåtna gränsvärdet, vilket Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) förklarade var felaktigt. Kommunen hade lokalt infört ett sådant maximivärde som ska beslutas av EU-kommissionen för hela unionen, det vill säga inte av en svensk kommun! Våra domstolar får ofta anledning att vid överklaganden påtala att det är fråga om myndighetsutövning och att gällande lagar inte ger utrymme för de ingripanden som har beslutats.

Föreställer jag mig att tillsynsobjekten alltid gör rätt och tillsynsmyndigheterna fel? Definitivt inte, ingripanden kan vara både befogade och helt korrekta. Vad jag främst reagerar emot är direkt felaktig myndighetsutövning, alltför svårtydda författningar och ingripanden som saknar både legitimitet och proportionalitet. Specialförfattningarna kan vara ”fyrkantigt” utformade, eller så tillämpas de på ett ”fyrkantigt” sätt. I rättssäkerheten ingår förutsägbarhet, men så är det inte alltid ställt. En betydelsefull paragraf kan vara mycket svårläst, och ofta måste ett ”pussel” läggas av olika författningar. Ett särskilt frågetecken bör sättas vid ramlagar, som kan ge tillsynsmyndigheter långtgående befogenheter att ingripa. Paragraferna är emellertid ofullständiga och utgör endast en ram som primärt ska fyllas ut genom lagens syfte och motivuttalanden. En näringsutövare har med andra ord gott om möjligheter att göra ”fel” som att inte agera tillräckligt ”sunt”. (2) Men tas inte hänsyn till rena feltolkningar? Egentligen inte, för ansvaret är objektivt, och varken uppsåt eller oaktsamhet behöver fastställas. Tillsynsmyndigheten får – ibland ska – ingripa så snart kriterierna i lagen för ett ingripande är uppfyllda. Ansvaret kan emellertid komma att nyanseras, allt för att möjliggöra rimliga resultat, något som praxis visat är nödvändigt om tillsynens legitimitet ska upprätthållas. Ibland finns det föreskrifter om att hänsyn kan – eller ska (det varierar) – tas till att tillsynsobjektet har samarbete med tillsynsmyndigheten, till överträdelsens art och de skador som den har vållat, till att överträdelsen varit ringa eller att frivillig rättelse har vidtagits med mera. I andra författningar lyser sådana nyanseringar med sin frånvaro. Vad gäller då? Lämpligen ska man tänka ”utanför boxen”.

En möjlighet är att åberopa 5 § förvaltningslagen (2017:900; nedan FL) om proportionalitet. En annan är att påfordra jämförelser med regleringar och prejudikat avseende helt andra men mer nyanserade tillsynsområden. En näringsutövare som agerar på egen hand kan lägga möda på att anföra helt irrelevanta omständigheter samtidigt som de relevanta tappas bort. Än service från tillsynsmyndigheternas sida? Det förekommer, men minns att ansvaret är objektivt. Våra tillsynsmyndigheter arbetar ofta som i ett eget vakuum, och fruktbara jämförelser uteblir. Vår samlade tillsyn präglas av brist på samordning och enhetlighet. Fast många domar illustrerar just hur jämförelser kan göras, som i HFD 2013 ref. 74 avseende Finans­inspektionens beslut riktat till ett fondbolag. En presumtiv styrelseledamot som underkänts av inspektionen ville överklaga, men var hennes intressen tillräckliga? Ja, menade HFD och såg till sin tidigare praxis bland annat avseende serveringstillstånd. Om man ser på tillsynen som en helhet – inte som enstaka företeelser – blir jämförelser mer naturliga. Specialförfattningarna är visserligen olika, men ramen för tillsyn är på det stora hela lika: förvaltningslagens handläggningsregler, allmänna rättsprinciper, prejudikat och annan rättspraxis och Europarätten med domar från Europadomstolen och EU-domstolen. En tillsynsmyndighet får inte begränsa sig till de egna specialförfattningarna, myndighetsföreskrifter, allmänna råd och lagmotiv, men det förekommer.

I specialförfattningarna kan det – som ovan nämnts – finnas nyanseringar av det objektiva ansvaret. Säg att en näringsutövare har vidtagit frivillig rättelse av vad som felat. I lagen står kanske bara ”rättelse”, eller så står inget alls. Hur ska det tolkas? Har rättelse ingen betydelse, är det bara rättelse som har vidtagits innan tillsynsmyndighetens ingripande som räknas, eller kan rättelse som vidtagits senare också beaktas? Det kan den, i vart fall vid tillämpning av alkohollagen (2010:1622), vilket följer av HFD 2019 ref. 26 om återkallelse av ett serveringstillstånd. Domstolen gjorde en ”helhetsbedömning” och beaktade även sådan senare rättelse, om än med vissa reservationer. Kan paralleller dras avseende andra tillsynsområden? Ja, varför inte, men det förutsätter en överblick som både tillsynsmyndigheter och näringsutövare kan sakna. Jag anser att lagstiftaren bör ta ett större ansvar och vid utformningen av tillsynslagar förklara vad som gäller i fråga om ”frivillig rättelse”, om ”omsättning” avser brutto eller netto, om en kombination av ingripanden är tillåten eller tvärtom förbjuden, om tillträde till lokaler och bostäder är tillåtna tillsynsmetoder etc. Det skulle göra vår tillsyn mer transparent och rättssäker samt bespara våra domstolar merarbete. I HFD 2023 ref. 25 blev det klarlagt att begreppet ”omsättning” i spellagen (2018:1138) ska förstås som ”nettoomsättning”, inte som ”bruttoomsättning”, vilket Spelinspektionen hade utgått från i flera år. Kan resonemanget i detta prejudikat föras över på andra sanktionsavgifter? Läs prejudikatet och begrunda vilket utrymme som finns för argumentation i saken. Vem vet vad som kan göras? Alerta advokater kan vara en fördel.

Stora värden kan stå på spel för den som hotas av ett ingripande. Det är rimligt att alla näringsutövare, stora som små, ska ha möjlighet att anlita en advokat, men förutsättningarna varierar som bekant: Ingen ersättning kan påräknas från staten för rättegångskostnader, inte ens om den klagande vinner i domstol och ett ingripande upphävs. I HFD 2022 ref. 10, avgjort i plenum av en oenig domstol, stängde HFD så att säga dörren för sådan ersättning. Det rättsmedel som anmodas för att eventuellt få kostnaderna ersatta är att stämma staten på skadestånd i allmän domstol. Det innebär alltså ytterligare en eller flera processer och troligen mer kostnader. Tag regleringarna om penningtvätt och finansiering av terrorism med olika tillsynsmyndigheter som utgångspunkt: Tillsyn utövas av Finansinspektionen avseende olika typer av kreditinstitut, medan länsstyrelserna har ansvaret för bland annat bokföringsfirmor och pantbanker. Finansinspektionen, väl insatt i ämnet, hesiterar inte inför proportionalitetsbedömningar, allehanda nyanseringar av ansvaret, eller stora jämkningar av sanktionsavgifter (som i till exempel fallet med SEB). Länsstyrelserna däremot förefaller ofta att vara osäkra, något som möjligen kan förklara en offensiv attityd. En kundkontroll som inte varit nog ”holistiskt riskbaserad” (vad det nu är) kan karakteriseras som ”synnerligen allvarlig” samtidigt som näringsutövarens mångåriga och faktiska kännedom om bolagets fåtal kunder negligeras. På det kan följa en sanktionsavgift som hotar bolagets ekonomi. Här menar jag att vi ställs inför frågan om tillsynens legitimitet, och advokater behövs!

I boken (ovan omnämnd) satte jag samman en så kallad lathund för näringsutövare att fundera över i samband med ett överklagande, eller en begäran om ändring hos beslutsinstansen. ”Lathunden” återges här, om än i utökad form, då resten av min bok saknas. Mitt samlade råd till näringsutövare och deras advokater är att se upp, gå utanför ”boxen”, leta efter felaktigheter både vad gäller tillämpade författningar och förfarandet som sådant. Min avsikt är inte att ”vränga rätten” utan att tillsynsobjekten ska garanteras en rättsenlig och rättssäker tillsyn.

1. Vilka är de författningsstadgade kriterierna för ingripandet i fråga? Har myndigheten gått utanför vad som anges i tillämpat lagrum och gjort en alltför extensiv lagtolkning? Har myndigheten hållit sig inom ramen för sin kompetens? Ett tänkvärt exempel är RÅ 2004 ref. 8, där Livsmedelsverket i ett brett upplägg hade ”informerat” om att vissa namngivna, italienska olivoljor skulle vara hälsovådliga (olika skrivelser, pressmeddelanden och publicering på verkets hemsida). Verket menade att det var ”oförbindande uttalanden som saknade direkta rättsverkningar”, något som inte kunde överklagas. Effekten av ”informationen” blev emellertid att olivoljorna försvann från butikshyllorna! HFD fann – efter vissa rättsliga vedermödor – att ”beslutet” (ett ”konglomerat av uttalanden”) måste kunna överklagas och undanröjde detsamma. Livsmedelsverket hade blandat samman uppgiften att utöva tillsyn och att informera. I slutänden fick olivoljeproducenterna skadestånd av staten.

2. Är ingripandet baserat på föreskrifter (normgivning) och finns det relevanta normgivningsbemyndiganden? Har allmänna råd, rekommendationer, information eller handböcker prioriterats på bekostnad av gällande författningar? Sådana dokument fungerar bara som vägledning och kan såtillvida inte ”överträdas”. Lagen måste komma i första rummet och ingripanden kräver författningsstöd (jfr legalitetsprincipen i 5 § FL). Se till exempel HFD 2017 ref. 64, där Konsumentverket hade ingripit med en sanktionsavgift mot ett bolag för att detta inte hade inhämtat vissa uppgifter i samband med sin kreditprövning. Någon sådan ”skyldighet” stipulerades emellertid inte i lagen, förklarade HFD, och beslutet upphävdes. När det gäller felande normgivningsbemyndiganden påminner jag om Kammarrätten i Stockholms dom ovan.

3. Har EU-rätten tillämpats på ett korrekt sätt, om vi har att göra med en EU-rättslig angelägenhet? EU-rätten involveras i våra tillsynsförfattningar och bidrar ofta till att de blir svårtolkade. EU-rätten ställer krav på både lojalitet och företräde. Jag erinrar om HFD 2018 ref. 65 ovan, där en kommun så att säga tog sig makt över EU. Ännu ett exempel av intresse är RÅ 2005 ref. 2, där regeringen hade godkänt villkor som hade uppställts vid godkännande av ett bekämpningsmedel. HFD fann emellertid att villkoren gick längre än vad som medgavs i de EU-regler som skulle tillämpas; mer allmänna miljöskyddshänsyn ändrade inte denna bedömning. Slutligen se Miljööverdomstolens (MÖD) dom den 20 mars 2023 (mål M 2869-22), där länsstyrelsen hade förelagt en näringsutövare att avlägsna ett träd som var upptaget på EU:s lista över invasiva främmande arter. Föreläggandet innebar att ett visst bekämpningsmedel skulle nyttjas, men detta medel var, förklarade MÖD, förbjudet inom EU. Ett föreläggande måste vara möjligt att följa, vilket detta inte var. Det upphävdes.

4. Har ingripandet stöd i proportionalitetsprincipen? Åtgärden i fråga ska ha grund i en författning, vara nödvändig och inte mer långtgående än vad som behövs samt vidtas endast om det avsedda resultatet står i rimligt förhållande till de olägenheter som kan antas uppstå för den som åtgärden riktas mot. Det kan bli frågan om komplicerade avvägningar, som en tillsynsmyndighet inte bara passivt får ”bocka av” i sitt beslut. Principen har framför allt utvecklats av Europadomstolen i samband med egendomsskyddet, som i till exempel Sporrong och Lönnroth mot Sverige (dom den 23 september 1982), där två fastighetsägare hade haft ett byggnadsförbud och ett hot om expropriation riktat emot sig under många år. Europadomstolen fann att förbudet och hotet sammantagna utgjorde en orimlig balans mellan det allmännas och de enskildas intressen. I så måtto förelåg en brist på respekt för rätten till egendom och därtill saknades erforderliga möjligheter till domstolsprövning (artikel 6); Europakonventionen var dubbelt kränkt. Bedömningar om proportionalitet förekommer numera frekvent i våra domstolar, som i HFD 2012 ref. 12 (Skatteverkets beslut om så kallad generell tredjemansrevision hos en bank för att hämta in uppgifter på klientmedels­konton) och HFD 2017 ref. 5 (ett allmänt djurförbud för en lantbrukare stod inte i proportion till de intressen som lagen skulle skydda).

5. Har myndigheten beslutat om flera ingripanden för samma överträdelse? Våra tillsynsförfattningar utgör härvidlag en blandad kompott: Ibland förbjuds vissa kombinationer (till exempel vite och sanktionsavgift), medan kombinationer i andra fall är möjliga eller till och med påbjudna (till exempel en anmärkning ihop med en sanktionsavgift). Några rationella skäl för skillnaderna kan sällan identifieras (minns vår föga enhetliga tillsyn). I ytterligare andra fall anges inget alls i specialförfattningen. Hur ska man tolka en sådan tystnad? Den får i vart fall inte tolkas så att allt skulle vara tillåtet! Det är öppet för argumentation om legalitet, proportionalitet och jämförelser med det europarättsliga förbudet mot dubbelbestraffning (artikel 7
i Europakonventionens sjunde tilläggsprotokoll och artikel 50 i EU:s rättighetsstadga). Här är EU-domstolens förhandsavgörande i Åkerberg Fransson (EU:C:2013:105), om kombinationen av straff och skattetillägg, av stort intresse: Sverige hade överträtt dubbelbestraffningsförbudet och responsen hos våra
domstolar blev snabb, se NJA 2013 s. 502 (”juniavgörandet”). Följden blev en rad av resningsärenden och att lagen så småningom ändrades. Men vad gäller egentligen i övrigt? Kan detta förbud överföras på alla våra andra sanktionsavgifter, eller hur ska de hanteras? Frågan torde i hög grad vara öppen; detta sagt med reservation för att jag inte har undersökt landets alla domar från 2013.

6. Har tillsynsmyndigheten uppfyllt sina åligganden enligt förvaltningslagen i fråga om service, utredningsansvar, kommunikation, beslutsmotivering med mera? I annat fall kan det vara fråga om ett förfarandefel och beslutet kan komma att upphävas eller ärendet återförvisas till lägre instans. Här finns ett mycket stort antal JO-fall att referera till. Kommunikation är av central betydelse för ett tillsynsobjekt som både ska informeras om beslutsunderlaget och ges tillfälle att yttra sig över detta (25 § FL). I JO 2001/02 s. 167 hade en kommunal nämnd anmodat en näringsutövare som hotades av ett återkallat serveringstillstånd att hämta ut en utredning ”på ett 10-tal sidor” och uppgett att ärendet skulle avgöras påföljande dag; JO var mycket kritisk. Ett fall som svårligen låter sig karakteriseras vad gäller felen är JO 3553-2016. En kommun hade vid en inspektion påkommits med att förvara cirka 290 icke påbörjade tillsynsärenden i ett plåtskåp. JO benämnde det ”en uppseendeväckande oordning” och påtalade att nämnden inte hade förstått innebörden av sitt tillsynsuppdrag. Slutligen, med hänvisning till 23 § FL, om utredning och bevisbörda, kan noteras att tillsynsmyndigheten bär ansvaret: Utan utredning och bevis ska inga ingripanden göras. Jag noterar att MÖD i flera fall inom området för byggnation och miljö har erinrat om ”straffliknande” sanktionsavgifter och att de särskilda rättssäkerhetsgarantierna i artikel 6 Europakonventionen måste respekteras. Se till exempel MÖD:s dom den 17 juli 2022 (mål P 10016-22) och även MÖD 2015:34 och MÖD 2017:3. Fråga uppkommer om vilka andra sanktionsavgifter – eller ingripanden som till exempel verksamhetsförbud – som kan eller ska ges denna prioriterade bedömning? Vad kan vara ”tillräckligt straffliknande”?

7. Har möjligheten eller skyldigheten till ändring av beslutet beaktats av tillsynsmyndigheten? Har överklagandet – som ska ges in till beslutsinstansen – tagits om hand på ett korrekt sätt och överlämnats till överinstansen efter rättidsprövning, eller har det blivit liggande kvar utan åtgärd hos beslutsinstansen? (jfr 37–47 §§ FL). Många JO-fall och domar utvisar att allehanda felaktigheter förekommer. Ett belysande fall är HFD 2018 ref. 9, där en kommunal nämnd hade överlämnat överklagandehandlingar och stämplat dem som inkomna i ”rätt tid”, men nämnden hade samtidigt förklarat att överklagandet hade kommit in ”för sent”! Följden av ett sådant agerande blir, som HFD lät påtala, att över­instansen inte kan lita på den rättidsprövning som är förutsatt. HFD var mycket pedagogisk i sin dom och förklarade bland annat, att beslutsmyndighetens ”enda uppgift i samband med ett överklagande” var – bortsett från att överväga om beslutet ska ändras – just rättidsprövningen, och att normalt sett avvisa överklagandet om det har kommit in för sent. Överklagandet överlämnades till kommunen för en rättidsbedömning och kommunens överklagande avslogs. Felen är frekventa, inte minst vad gäller kravet i 46 § FL på ett ”skyndsamt” överlämnande till överinstansen; ett sådant kan dröja veckor eller år eller till och med helt utebli.

8. Ger specialförfattningen en möjlighet att överklaga till en domstol? Instansordningen i våra specialförfattningar inkluderar numera som regel en domstol, men visst förekommer undantag. Utvecklingen har drivits på av Europarätten, först Europakonventionen (artikel 6 om prövning av civila rättigheter och skyldigheter samt brottsanklagelser) och sedan av EU-rätten, där domstolar intar en naturlig roll. Här finns en kontrast mot gamla svenska traditioner om att ”gå till kungs”, det vill säga inte till en domstol. Flera åtgärder har vidtagits för att komma till rätta med problemen, däribland 40 § FL om att beslut ”överklagas till allmän förvaltningsdomstol”. Stadgandet utgör en kompetensregel att nyttja om domstolsprövning erfordras enligt Europarätten men inte medges i svensk rätt, främst genom ett överklagandeförbud i specialförfattningen. Allehanda komplikationer kan uppkomma. Den som inger ett överklagande till beslutsinstansen trots ett överklagandeförbud kan mötas av förvåning: Det står ju uttryckligen att läsa i specialförfattningen att beslutet inte kan överklagas! Och vad avses egentligen med 40 § FL? Ifall det stadgandet omnämns? Att överlämna ett sådant överklagande till överinstansen kan uppfattas som en onödig omgång, och näringsutövaren sitter fast. I en situation som denna torde det vara bäst att skicka en kopia av överklagandet till överinstansen och förklara situationen. Av 47 § FL följer att ett överklagande som ”felaktigt har getts in till överinstansen”, ska vidarebefordras till beslutsmyndigheten med angivande av vilken dag som överklagandet har kommit in. Tanken är att beslutsmyndigheten i  förkommande fall ska kunna ändra sitt felaktiga beslut och göra en rättidsprövning. Jag antar – och hoppas – att detta stadgande anses tillämpligt även i den situation som jag har skisserat.

Så mycket mer kan sägas om tillsyn, men jag stannar här i detta bidrag. En sak torde emellertid kunna konstateras, nämligen att advokater behövs i tillsyn, såväl i förfarandet hos tillsynsmyndigheter som i förvaltningsprocessen.

Wiweka Warnling Conradson
Författare, professor emerita

Wiweka Warnling Conradson är professor emerita i offentlig rätt vid juridiska institutionen, Stockholms universitet. Hon har bidragit till flera böcker inom sina områden, framför allt kurslitteratur inom stats- och förvaltningsrätt.

1 Detta mitt bidrag till Advokatens avsnitt ”Praktisk juridik” grundas på min bok Tillsyn av näringsutövare. Kontroll och ingripanden (353 sidor), Norstedts Juridik, maj 2025.

2 I Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 2 juni 2025 (mål 2812-24) hölls legalitetsprincipen högt och förvaltningsrätten hänvisade till 5 § förvaltningslagen; ett beslut om sanktionsavgift för Svenska Spel på
100 miljoner kronor upphävdes.