Många viktiga nyheter inom den svenska upphovsrätten

Processen

Det har nu gått snart ett år sedan genomförandet av det så kallade DSM-direktivet (Europa­parlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/790 av den 17 april 2019 om upphovsrätt och närstående rättigheter på den digitala inre marknaden och om ändring av direktiven 96/9/EG och 2001/29/EG) i svensk lagstiftning. Både direktivet och medlemsstaternas nationella genomförande kantades av mycket högljudda protester från motståndare till direktivet, från gräsrotsnivån upp till de stora globala nätaktörerna. Men direktivet hade också en mängd tillskyndare, från både upphovsmanna- och producentsidan. Vad var det då som gjorde ett direktiv med ambitionen att bidra till en bättre och mer välfungerande innehållsmarknad inom unionen till storpolitik, så att det under förhandlingarna kom att beskrivas som ”det mest lobbade EU-direktivet någonsin”, och vad fick det för konsekvenser? Blir det ”slutet för det fria internet”, eller den frälsning för upphovspersoner och andra rättighetshavare som målades upp när debattens vågor gick som högst?

Möjligtvis är det ännu för tidigt att säga, men i dagsläget kan konstateras att de riktigt stora förändringarna i praktiken låter vänta på sig. Därmed inte sagt att den nya lagstiftningen inte kommer att få stor betydelse för den framtida innehållsmarknaden i EU, men en av konsekvenserna av det hätska politiska debattklimatet är att de regler som följer av direktivet i vissa avseenden blivit otydliga. Detta får också genomslag i den svenska lagstiftningen.

Direktivet som helhet

DSM-direktivet, som innehåller en mängd sinsemellan ganska olika typer av bestämmelser, kan beskrivas som ett försök från lagstiftaren att komma tillrätta med – upplevda eller verkliga – hinder för att den digitala inre marknad som på upphovsrättsområdet började byggas på allvar redan genom det så kallade infosocdirektivet (Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informations­samhället) ska fungera som avsett.

Det är i huvudsak två delar av det upphovsrättsliga ekosystemet som av lagstiftaren utpekats som i någon mån dysfunktionella. För det första handlar det om att få in mer pengar i systemet, för det andra att pengarna ska fördelas på ett sätt som uppfattas som rättvist.

Men regelverket innehåller också regler som syftar till att underlätta licensiering och säkerställa bredare tillgång till innehåll. Behovet av en smidig och kostnadseffektiv kollektiv licensiering av stora mängder skyddade verk i den digitala miljön uppmärksammas särskilt. I det sammanhanget har det nordiska systemet med så kallade avtalslicenser, som under lång tid betraktats med viss skepsis från många håll i unionen, genom DSM-direktivet inte bara erkänts av EU-lagstiftaren utan också lyfts fram som något av ett föredöme. I DSM-direktivet har även frågan om avtalslicensers innehåll och funktion harmoniserats och erkänts på EU-nivå.

Nya upphovsrättsliga avtalsbestämmelser

För merparten av de aktörer vars verksamhet är starkt beroende av upphovsrätt är det ändå de nya – tvingande – avtalsbestämmelserna som införts i tredje kapitlet lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL) som får förväntas ha störst betydelse i den praktiska verksamheten. Då det är fråga om obligationsrättsliga bestämmelser kan de endast göras gällande parterna emellan och således inte gentemot tredje man (om denne inte har fått avtalet överlåtet på sig på kontraktsrättslig grund). Trots att syftet med DSM-direktivet varit att understödja den inre marknaden, har just avtalsbestämmelserna kommit att lämna förhållandevis stort utrymme åt de nationella lagstiftarna. Den svenska aktör som förvärvar eller upplåter rättigheter till eller från andra länder gör därför klokt i att ägna lagvalsparagraferna extra uppmärksamhet.

Allmänt ska också uppmärksammas att den svenska lagstiftaren valt att införa generella regler med ett mycket brett tillämpningsområde, snarare än att försöka särreglera vissa branscher eller avtalstyper, vilket tidigare varit den valda lagstiftningsmetoden. Tanken är att reglerna ska ge utrymme för tillräcklig flexibilitet för att kunna anpassas utifrån de skilda förhållanden som kan göra sig gällande i olika branscher och sektorer, men också över tid (prop. 2021/22:278
s. 156 f.). En konsekvens av den valda lagstiftningsmetoden blir således att branschpraxis för den specifika branschen sannolikt kommer att få stor betydelse för domstolarnas bedömningar i det enskilda fallen. I synnerhet sådan branschpraxis som manifesteras i kollektivt förhandlade avtal får antas komma att tillmätas avsevärd vikt vid bedömningarna (anförd prop. s. 171).

Det ska dock sägas och lyftas fram att reglerna som sådana inte påverkar principerna för rättig-
heternas övergång i upphovsrättsliga sammanhang. Detta klargörs i propositionen (jämför prop. s. 160, där det särskilt uttalas att direktivets genomförande inte innebär några förändringar beträffande frågan om huruvida – och i så fall i vilken omfattning – upphovsrätt har övergått till en arbetsgivare. Jämför även s. 171 där det konstateras att dessa regler inte tar sikte på omfattningen i form av exempelvis ett friköp, utan endast frågor om ersättningens storlek och därtill anknutna frågor).

De nya avtalsreglerna träffar alla kontraktstyper där en upphovsman upplåter sin upphovsrätt helt eller delvis till någon som avser att utnyttja rätten i förvärvsverksamhet. Genom hänvisningar i 45 och 49 a §§ URL, gäller den rätt som bestämmelserna ger upphovsmän också för utövande konstnärer och framställare av fotografiska bilder.

Regelverket träffar således exempelvis såväl anställnings- och konsultavtal som licens- och överlåtelseavtal. Reglerna tillämpas även på områden som träffas av kollektivavtal eller kollektivt förhandlade ramavtal. De nya reglerna kommer således att träffa en mycket stor mängd situationer (se prop. s. 227).

Bestämmelserna tillämpas dock inte alls på överlåtelse av upphovsrätt till datorprogram som är generellt undantagen från dessa nya regler i URL.

Reglerna träffar inte heller avtal där förvärv av upphovsrätt sker via kollektiva förvaltningsorganisationer eller förvärv av rättigheter i senare led i förvärvskedjan – det vill säga i situationer där avtal inte ­tecknas med upphovsmannen eller dennes bolag. Ett bolags inhämtande av till exempel en musiklicens från en kollektiv förvaltningsorganisation såsom exempelvis Stim träffas således inte av det nya regelverket (se prop. s. 227). Detsamma gäller för licenstagares underlicenser till en annan part för ett visst nyttjande. Dock kan en viss informationsplikt aktualiseras även i senare led enligt vad som närmare framgår nedan under rubriken ”Transparensregler – rätt till information”.

Rätt till ersättning – lämplig och proportionerlig

I DSM-direktivets artikel 18.1 ­anges att ersättningen till upphovsmän och utövande konstnärer när de licensierar eller överlåter sina rättigheter ska vara lämplig och proportionerlig. Bedömningen av vad som kan anses utgöra en sådan lämplig ersättning ska göras utifrån vad som var känt vid tidpunkten för avtalets tecknande och således inte vid en senare tidpunkt (prop. s. 169).

Det framhålls i förarbetena att en ”skälig ersättning ska vara just lämplig och proportionerlig på det sätt som förutsätts i direktivet” (prop. s. 168).

Ersättningsvillkor som återfinns i kollektiva avtal omfattas även de, men här föreligger det enligt de svenska förarbetena en presumtion för skälighet i relation till aktuell regel (se prop. s. 171–172).

Rätt till ytterligare ersättning enligt art. 20 i vissa fall

Om den avtalade ersättningen för en överlåtelse/upplåtelse från en upphovsperson senare visar sig vara oproportionerligt låg i förhållande till förvärvarens intäkter från utnyttjandet av verket, har upphovsmannen rätt till ytterligare skälig ersättning. Detta följer av 29 § andra stycket URL, vilket i sin tur implementerar artikel 20 i DSM-direktivet.

Det är således ett införande av en form av ”bestseller-regel”. I förarbetena (prop. s. 174) uttalas följande:

”Bestämmelsen syftar till att avhjälpa situationer där upphovsmännen har ingått avtal med lång varaktighet, vilka erbjuder få möjligheter till omförhandling när det ekonomiska värdet visar sig vara mycket högre än parterna ursprungligen bedömt. Vid bedömningen av om ersättningen är oproportionerligt låg ska alla intäkter som är relevanta för det aktuella fallet, inklusive intäkter från produktförsäljning, beaktas. Vidare ska hänsyn tas till de specifika omständigheterna i varje enskilt fall, bland annat upphovsmannens bidrag, samt de särdrag och den ersättningspraxis som finns i de olika innehållssektorerna och huruvida avtalet är baserat på ett kollektivavtal (skäl 78).”

Det ska i detta fall vara fråga om en påtaglig snedfördelning av intäkterna från exploatering av den upphovsrättsligt skyddade prestationen för att regeln ska aktualiseras. Det rör sig således om kvalificerade avvikelser från vad som kunde bedömas vid tidpunkten för avtalets ingående (jämför exempelvis skäl 78 samt prop. s. 177). Det framhålls i förarbetena att det följer av skäl 78 att det är förvärvarens intäkter – och inte också intäkter för senare aktörer i kedjan – som är utgångspunkten för jämförelsen (prop. s. 176 resp. s. 229).

Bestämmelsen ger alltså upphovsmannen i dessa fall en möjlighet att omförhandla avtalets ekonomiska villkor med verkan framåt i de fall sådan rätt enligt ovanstående principer föreligger.

Denna bestämmelse har – till skillnad från övriga nytillkomna regler – givits en retroaktiv verkan. Rätten till ersättning enligt denna bestämmelse omfattar således avtal som ingåtts före ikraftträdandet, men som inte är äldre än 20 år.

Transparensregler – rätt till information

För att kunna göra en kvalificerad bedömning av ersättningsfrågorna är det naturligtvis i normalfallet av vikt för upphovsmannen att ha kännedom om i vilken omfattning dennes verk nyttjats. Av 29 a § URL följer att huvudregeln är att förvärvaren minst en gång per år ska lämna aktuell, relevant och uttömmande information till upphovsmannen om de sätt på vilka verket har utnyttjats, samtliga intäkter som förvärvaren har haft från utnyttjandet och den ersättning som upphovsmannen har rätt till. Skyldigheten att lämna sådan information gäller dock endast under förutsättning att

i. förvärvaren har haft intäkter från utnyttjandet av verket, eller

ii. upphovsmannens ersättning är beroende av i vilken omfattning verket utnyttjas.

I syfte att säkerställa att effekterna av informationsplikten inte ska bli orimliga har lagstiftaren infört vissa betydelsefulla begränsningar i förvärvarnas informationsplikt. Det betonas direkt i lagtexten att man, vid bedömningen av vilken omfattning den information som ska lämnas ska ha, ska beakta de särskilda förhållandena i den aktuella sektorn. Om det med hänsyn till de intäkter utnyttjandet av ett verk gett upphov till skulle innebära en oproportionerlig administrativ börda att lämna informationen, får den begränsas till vad som ”rimligen kan krävas”.

Om upphovsmannens bidrag till verket, eller upphovsmannens bidrag i förhållande till ett annat verk där verket ingår, inte är betydande, har upphovsmannen vidare rätt till information endast om denne behöver informationen för att kunna framställa krav på ytterligare skälig ersättning enligt 29 § andra stycket.

Det anges vidare i 29 b § URL att i de fall förvärvaren inte har tillgång till information som ska lämnas men informationen finns tillgänglig hos någon som med förvärvarens tillstånd utnyttjar verket, det vill säga en förvärvare av rättigheterna i ett senare led, har upphovsmannen rätt att på begäran i stället få informationen från denne.

Information som har lämnats enligt den informationsplikt som an­ges i URL ska upphovspersonen vid tillämpning av lagen (2018:558) om företagshemligheter anses ha fått del av ett förtroende i samband med en affärsförbindelse, om den som har lämnat informationen har angett att den utgör en företagshemlighet.

Rätt att återta upplåtna rättigheter i vissa fall

Om en överlåtelse som avses i 29 § första stycket URL innebär att förvärvaren har ensamrätt att utnyttja verket, har upphovsmannen, förutom i fall som avses i 29 e § första stycket URL, rätt att helt eller delvis häva avtalet och behålla mottagen ersättning, om

i. förvärvaren inte utnyttjar verket inom en rimlig tid från överlåtelsen eller sedan verket senast utnyttjades,

ii. upphovsmannen därefter har uppmanat förvärvaren att utnyttja verket och förvärvaren inte inom sex månader från uppmaningen gör det, och

iii. det uteblivna utnyttjandet inte till övervägande del beror på omständigheter som upphovsmannen rimligen kan förväntas avhjälpa.

Om upphovsmannen inte har rätt till information enligt 29 a § URL, ska förvärvaren på begäran lämna den information som krävs för att upphovsmannen ska kunna bedöma om han eller hon har rätt att häva avtalet.

Avtalsvillkor som inskränker upphovsmannens rätt enligt denna paragraf är giltiga endast om de följer av ett kollektivt förhandlat avtal som tillämpas på överlåtelseavtalet.

Rätten till återtagande av rättig­heter enligt denna regel gäller inte filmverk. Den gäller inte heller överlåtelse av rätt till inspelning av ett verk på film, när filmverket har spelats in. Om ett verk innehåller bidrag från fler än en upphovsman, kan upphovsmännen endast gemensamt lämna uppmaning och hävningsförklaring som avses i 29 d § URL.

Ny närstående rätt – utgivarrätten

Den nya rättigheten regleras närmare i bestämmelserna i 48 b–d §§ URL och implementerar artikel 15 i DSM-direktivet. Det uttryckliga syftet med den nya utgivarrätten är att skydda publicisters investering.

Det är här fråga om en ny till upphovsrätten närstående rättighet för framställare av presspublikationer. Rätten är en parallell och oberoende rättighet till den ”vanliga” upphovsrätten.

Förenklat är en framställare av en presspublikation i detta sammanhang den som tar initiativ till framställning och publiceringen av en presspublikation, se 48 c § URL, och som på ett övergripande plan ansvarar för och utövar kontroll över verksamheten. Det kan enligt 48 c §
punkt 1 röra sig om ett enskilt objekt av en tidskrift eller en regelbundet uppdaterad publikation under en gemensam titel. Rätten uppstår automatiskt genom att en publicist har vissa egenskaper och bedriver viss verksamhet i form av utgivning av presspublikationer – att vara framställare av presspublikationer i lagens mening.

I 48 b § första stycket URL anges att den som har framställt en press­publikation har en uteslutande rätt att genom en informationssamhällets tjänst och för användning on­line förfoga över sin presspublikation genom att

1. framställa exemplar av presspublikationen, och

2. göra presspublikationen tillgänglig för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till den från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer.

Den nya närstående och exklusiva rättigheten ger således publicisten en egen rätt i relation till nätjättarna för visst onlinenyttjande. Det är specifikt publicisten som skyddas av denna nya, tvååriga och exklusiva närstående rättighet, således inte upphovspersonerna/fotograferna vars verk och alster förekommer i presspublikationerna (se prop. s. 88 och s. 246). Ensamrättens konstruktion motsvarar delar av den ”vanliga” upphovsrätten enligt 2 § URL, kopplat till artiklarna 2 och 3 andra stycket i infosocdirektivet 2001/29/EG, alltså exemplarframställning respektive tillgängliggörande för allmänheten online när det sker on demand.

Enligt 48 d § URL har upphovspersoner rätt till en ”lämplig andel” av publicistens intäkter som publicisten fått från ”leverantörer av informationssamhällets tjänster” under den aktuella närstående rättigheten. Ett sådant ersättningskrav kan endast krävas in kollektivt enligt 48 d § andra stycket URL.

Nya ansvarsregler för delningsplattformar

De bestämmelser som debatterades flitigast och mest högljutt under direktivförhandlingarna handlade om vilket ansvar delningsplattformar som Meta eller Youtube ska anses ha för de skyddade verk och andra prestationer som deras användare laddar upp på plattformarna. Frågan hade under lång tid varit föremål för en juridisk debatt och under förhandlingarna pågick följaktligen också ett mål gentemot You­tube i EU-domstolen. Det lagstiftaren ville åstadkomma med bestämmelserna var i huvudsak att överbrygga det så kallade value gap som man menade hade uppstått genom att helt centrala aktörer på innehållsmarknaden inte delade med sig av sina intäkter till de rättighetshavare vars innehåll var centralt för plattformarnas popularitet. Det bakomliggande resonemanget påminde således om det som låg bakom införandet av den speciella utgivarrätten (jämför ovan). Det nya regelverket syftade till att säkerställa att pengar återfördes till det upphovsrättsliga ekosystemet för att finansiera ny innehållsproduktion, men också att åstadkomma en konkurrensneutralitet gentemot streamingtjänster som faktiskt betalade för innehållet, till exempel Spotify.

De nya reglerna, som får betraktas som tämligen komplexa och dessutom i många delar oklart utformade, innehåller två grundpelare. För det första finns regler som klargör plattformarnas upphovsrättsliga ansvar, det vill säga att de stora delningsplattformarna faktiskt utför en upphovsrättsligt relevant åtgärd – överföring till allmänheten av de skyddade verken – och därför måste skaffa en licens för användningen, eller förhindra tillgång till verken. För det andra måste plattformarna investera i teknologi som gör det möjligt att inte bara ta bort innehåll från plattformen om rättighetshavarna begär det, utan också se till att samma innehåll inte laddas upp igen. De tidigare erfarenheterna från rättighetshavarna beskrevs ofta som en sorts ”whack-a-mole-situation”, där det i princip var omöjligt att hinna med att begära nedtagningar i samma takt som innehållet laddades upp på plattformarna.

Reglerna, som återfinns i ett nytt 6 b kap. i URL, är som sagt både komplexa och oklara, men utifrån ett praktikerperspektiv kan följande vara av störst intresse.

För det första träffar reglerna enligt 52 i § bara de stora delningsplattformarna. Tjänsten ska, enligt den svenska lagtexten, spela ”en viktig roll på innehållsmarknaden genom att konkurrera med andra slags befintliga eller potentiella [vår kursiv] onlinetjänster för innehåll”. Nya, mindre, tjänster undantas uttryckligen i 52 m §.

De tjänsteleverantörer som träffas av bestämmelserna har alltså ett upphovsrättsligt ansvar för innehållet på plattformen, då de anses överföra verken till allmänheten. För att bli befriad från ansvar ska tjänsteleverantören – om denne fått ”en välgrundad underrättelse från rättsinnehavaren” – skyndsamt hindra tillgång till innehållet (52 l § URL). Härutöver krävs för ansvarsfrihet att tjänsteleverantören gjort ”det som skäligen kan krävas” för att få tillstånd för överföringarna (det vill säga teckna licens för materialet) och ”säkerställa att innehåll som medför intrång i upphovsrätten till verk som rättsinnehavarna har försett leverantören med relevant och nödvändig information om, inte görs tillgängligt på tjänsten”. Det är alltså dessa senare led som skiljer sig från den ansvarsfrihetsgrund som plattformarna tidigare åberopade, det vill säga 18 § lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster (e-handelslagen). Annorlunda uttryckt går man från ett ”notice and takedown”- till ett ”notice and staydown”-system. Att den tidigare gällande ansvarsfrihetsgrunden inte ska vara tillämplig i de aktuella situationerna framgår uttryckligen av andra stycket i 52 j §.

Reglerna är också tillämpliga på innehavare av närstående rättigheter, till exempel fotografer, utövande konstnärer och radio- och tv-företag, enligt 52 t §.

Vad gäller större rättsinnehavare, kollektiva förvaltningsorganisationer etc., är tanken med systemet att dessa ska teckna licensavtal för sitt innehåll med plattformarna. Sådana avtal förekommer redan i dag, men det får förmodas att ytterligare avtal kommer att komma på plats under de närmaste åren. Av större praktisk betydelse för enskilda eller mindre rättsinnehavare, eller sådana rättsinnehavare som med rådande affärsmodeller saknar anledning att vilja licensiera delar av sitt innehåll till delningsplattformar (till exempel spelfilmer, eller annat premiuminnehåll som är känsligt för kommersiell förslitning), blir således reglerna om nedtagning av innehållet. Regelverket är omfattande och komplext, och dess praktiska tillämpning skiljer sig också i praktiken, beroende på vilka tekniska lösningar plattformarna utvecklat eller kommer att utveckla. Komplexiteten, vilken i stor utsträckning också är kopplad till användningen av vaga eller svårtolkade begrepp (jämför till exempel ”vad som skäligen kan krävas” ovan) har att göra med den intresseavvägning lagstiftaren velat manifestera i bestämmelserna. De aktuella plattformarna ansågs av många utgöra en så central del av internet som sådant att framför allt yttrande- och informationsfrihetsargument fick stort genomslag i lagstiftningen. Således ställs förhållandevis höga krav på rättsinnehavarnas förmåga att visa att de företräder de relevanta rättig­heterna och att ett intrång är för handen. Användarna ges också en – skadeståndssanktionerad – rätt att tillgängliggöra icke intrångsgörande material på tjänsterna (52 p § URL). Bestämmelsen ska ses i ljuset av att användarna ges en rätt att tillgängliggöra verk för citat, kritik och recensioner och i karikatyr-, parodi- eller pastischsyfte. Bestämmelsen är till skillnad från i princip alla andra inskränkningar obligatorisk för medlemsstaterna, vilket gör den särskilt svårtolkad för länder som inte tidigare haft något undantag för pastischer, till exempel Sverige.

Bryter plattformen mot bestämmelserna kan denna bli skadeståndsskyldig, inte bara mot rätts­innehavarna utan också mot användarna (jämför 52 r §).

Den centrala betydelse delningsplattformar som Meta och You­tube har för distribution av skyddat innehåll gör att plattformsreglerna kan förväntas bli betydelsefulla för en mängd aktörer i de kreativa sektorerna. Det är därför naturligtvis olyckligt om den otydlighet som i dag kringgärdar regelverket blir bestående. Samtidigt är det sannolikt att domstolarna – och i förlängningen EU-domstolen – kommer att ges tillfälle att klargöra en del av gränsdragningsfrågorna under kommande år. Redan nu finns exempel på frågor som kommer att prövas av EU-domstolen (Pelham, mål C-590/23).

Samtidigt kommer rättsosäkerheten i praktiken att göra att plattformarnas egna regler och policys – utformade utifrån de tekniska lösningar som respektive plattform tillämpar – kan förväntas bli styrande för hanteringen av både licensiering och nedtagning. Den rättsinnehavare som planerar att tillgängliggöra framför allt premiuminnehåll i större omfattning gör därför klokt i att tills vidare ha noggrann bevakning av hur de olika plattformarnas hantering rent faktiskt ser ut och inte låta sig nöja med att studera lagreglernas innehåll.

Thorbjörn Öström
Advokat

Magnus Tonell
Advokat

Thorbjörn Öström, advokat och delägare på Advokat­byrån Bratt Feinsilber Harling, arbetar huvudsakligen med immaterialrätt och medierätt med särskild inriktning på avtal och legal public affairs inom upphovsrättsområdet.

Magnus Tonell, advokat och delägare på Next Advokater, arbetar huvudsakligen med immaterialrätt och företagshemligheter med särskild inriktning på strategisk rådgivning, kommersiella avtal och tvistlösning inom nämnda områden.