Brist på förutsebarhet största problemet

Advokat Anna Ulfsdotter Forssell företräder klienter på båda sidor i offentliga upphandlingar: företrädare för offentlig sektor som handlat upp och leverantörer som är missnöjda med upphandlingen.

– Tanken från början var att dessa mål skulle vara ganska enkla och att leverantörerna skulle kunna föra sin talan på egen hand. Men de har utvecklats till att ofta bli väldigt komplicerade, det är mycket och krånglig juridik i dem, men också mycket tekniska sakomständigheter och en teknisk bakgrund som ibland kan vara väldigt svår att förklara för domstolen. Så det ingår också i uppdraget, att göra det begripligt för domstolen, så att den kan döma på underlaget, säger Anna Ulfsdotter Forssell.

Ombudsrollen i upphandlingsmål har utvecklats till att bli ännu viktigare än i många andra förvaltningsmål. Enligt praxis är domstolens utredningsskyldighet numera begränsad i upphandlingsmålen.

– Det är leverantören som har både åberopsbörda och bevisbörda. Det innebär att leverantören själv måste ta fram och visa olika brister och hur dessa medfört att man lidit skada, förklarar Anna Ulfsdotter Forssell.

Kraven på leverantörerna har nyligen skärpts ytterligare. Enligt två domar från Högsta förvaltningsdomstolen som kom i början av 2022 (HFD 2022 ref. 4 I och II), måste leverantören försöka förhindra att skada uppkommer genom att exempelvis vara aktiv inom ramen för det som kallas frågor och svar. Det är också ytterligare lagändringar på gång, som syftar till att tydligare lägga tyngdpunkten i upphandlingsprocessen i första instans. Om lagändringarna genomförs kommer leverantören att tvingas inkomma med samtliga omständigheter som åberopas till stöd för leverantörens talan tidigt i processen, och möjligheten att åberopa nya omständigheter i såväl förvaltningsrätt som kammarrätt begränsas därmed.

Kräver skadestånd

Komplicerad juridik och stort ansvar på parterna gör att ombuden fyller en viktig funktion vid överprövningsmålen. Och det kan bli kostsamt att anlita en advokat i överprövningsärenden. Trots det tillämpas här, precis som i övriga förvaltningsmål (med skattemålen som undantag), en kvittningsprincip där vardera parten bär sina egna kostnader.

Konsekvensen blir att vissa leverantörer helt enkelt tvingas processa utan ombud.

– De kanske kan få viss hjälp från olika typer av bransch- eller intresseorganisationer, eller organisationer som kan förse dem med hjälp utan kostnad. Men de kan inte förlita sig på att domstolen ger ersättning för kostnaderna, säger Anna Ulfsdotter Forssell.

Anna Ulfsdotter Forssell tycker att det är en dålig ordning. I stället skulle hon vilja se att kostnaderna fördelades som i tvistemål, där den förlorande parten får bära även den vinnande partens kostnader. Som regeringens utredare föreslog Anna Ulfsdotter Forssell att reglerna skulle ändras i just den riktningen. Förslaget fick dock en del kritik och har ännu inte lett till några lagförslag.

Bakom förslaget fanns, förutom allmänna rättssäkerhetsskäl, också en viktig dom från Högsta domstolen, HD (NJA 2013 s. 762).

Målet rörde skadestånd till en leverantör, efter att en upphandling avbrutits. HD ogillade i och för sig kraven på ersättning för det eventuellt förlorade kontraktet, men godkände skadestånd för att täcka leverantörens rättegångskostnader. I domen uttalar HD bland annat: ”Om det saknas möjlighet för en anbudsgivare att vid framgång med en ansökan om överprövning erhålla ersättning för skäliga rättegångskostnader såsom skadestånd, kan det avhålla en anbudsgivare från att ansöka om överprövning.”

Rättsfallet har, enligt Anna Ulfsdotter Forssell, fått stor effekt. Många skadeståndsmål enligt LOU innehåller nu också ett yrkande om ersättning för rättegångskostnader som man haft i allmän förvaltningsdomstol.

– Ibland har jag sett att kravet bara handlat om rättegångskostnader. Då blir det kanske lite onödigt att gå till en annan domstol för att få ersättning för rättegångskostnader som uppstått i allmän förvaltningsdomstol, säger Anna Ulfsdotter Forssell.

Domstolarna duktiga

Ombudskostnaderna kan alltså ställa till det för leverantörer som är missnöjda med en upphandling. Med nuvarande ordning belastas dessutom de allmänna domstolarna av upphandlingsfrågor på ett sätt som troligen inte var avsett.

Men det största problemet inom upphandlingsområdet är att överprövningsmålen är oförutsebara, anser Anna Ulfsdotter Forssell:

– Man vet inte när man kan påräkna ett avgörande. Det ställer till det både för leverantörerna och för de upphandlande myndigheterna, säger hon.

För leverantörer innebär ovissheten att det kan bli svårt att driva företaget och planera framåt. För upphandlande myndigheter och enheter är problemen ofta ännu större, eftersom dessa måste tillgodose medborgarnas behov av de varor och tjänster som omfattas av den överprövade upphandlingen. Under en pågående överprövning löper nämligen som huvudregel en förlängd avtalsspärr som innebär att den upphandlande myndigheten eller enheten inte får ingå avtal.

– Då behöver man veta när ett avgörande kan komma, så att behovet kan lösas tillfälligt genom någon slags direktupphandling eller liknande. Enligt lagen, som trädde i kraft 1 februari i år, har man under vissa förutsättningar rätt att göra en direktupphandling under pågående överprövning. Men den får inte vara mer omfattande än vad som krävs. Avtalet får alltså inte vara längre än vad som är nödvändigt, berättar Anna Ulfsdotter Forssell.

Förutom bristen på förutsebarhet och de långa ­väntetider på avgöranden som det ibland blir är Anna Ulfsdotter Forssell annars nöjd med förvaltningsdomstolarna.

– Jag tycker inte att vi ska koncentrera de här målen till bara någon eller några förvaltningsrätter, så som det har förts fram i vissa förslag tidigare. Det är av värde att alla tolv förvaltningsrätterna arbetar med dessa mål, och de är duktiga, säger hon och tillägger att hon dessutom ofta ser väldigt snabba avgöranden från de mindre förvaltningsrätterna ute i landet.