Om det lämpliga i att ge gemensam rådgivning

Det finns en stor mängd familjerättsliga avtal som sambor och makar kan ingå inom ramen för sin relation. Det kan vara såväl muntliga som skriftliga avtal, och de flesta ingås utan att parterna ens tänker på det.

Denna artikel kommer att begränsa sig i huvudsak till två olika avtalstyper: samboavtalet och äktenskapsförordet. I vissa delar kommer även bodelningsavtalet att beröras. Även om jag kommer att fokusera på två typer av avtal så är flertalet av frågeställningarna också aktuella vid testamentskrivning.

Jag avser att ta upp vissa särskilda frågeställningar som är viktiga för parterna att tänka på vid diskussionerna inför avtalens ingående. Självklart är de därför viktiga även för de rådgivare som parterna anlitar för upprättande av avtalen.

Generellt

En första iakttagelse är att såväl samborna som makarna (i begreppet makar väljer jag för enkelhets skull att inkludera även registrerade partners) är självständiga rätts­subjekt, som kan ingå avtal med varandra eller andra. Ofta nog finner jag dock fortfarande en uppfattning hos framför allt makar, att ”vi äger ju allt tillsammans, eftersom vi är gifta”. Så är alltså inte fallet. Varje make (och sambo) äger sin respektive egendom och svarar för sin skuld. Detta innebär dock inte att de inte kan samäga egendom eller vara gemensamt betalningsansvariga för skuld.

Gemensamt för de avtalstyper som behandlas är att avtalen ska upprättas skriftligt och undertecknas av parterna. Detta regleras i sambolagens 9 § samt i ÄktB 7 kap. 3 §. Lägg märke till det nya formkravet, som kommer att införas i samband med de nya internationella bodelningsbestämmelserna som träder i kraft den 19 januari 2019, att avtalen måste dateras.

Särskilt angående samboavtalet

Samboavtal är ofta mycket kortfattade. Det räcker i normalfallet att konstatera om sambolagens bestämmelser om bodelning ska eller inte ska vara tillämpliga på bodelning mellan samborna. Avtalet kan endast omfatta parternas för gemensamt begagnande anskaffade bostad och bohag. Det finns också möjlighet att göra ett lagval i avtalet.

Jag har sett samboavtal som även omfattar annan egendom, till exempel fritidsfastigheter eller båtar som inte sambolagen omfattar. Parterna kan dock inte ”bodela över” en fritidsfastighet eller en båt, trots att detta kanske anges i ett samboavtal och i ett senare bodelningsavtal, jfr bland annat NJA 1997 s. 227. Detta torde dock inte innebära att bodelningsavtalet nödvändigtvis blir ogiltigt i sig. Men hur fånget ska klassificeras är dock osäkert. Beroende på sin utformning kan bodelningsavtalet eventuellt utgöra en grund för ett gåvofång eller ett köp. För att vara på säkra sidan i sådan situation räcker alltså inte samboavtalet till, utan sidoavtal bör upprättas.

Samboavtalet och fordringsrätter

En annan frågeställning är vad som händer när parterna betalar olika vid förvärv av gemensamt ägd egendom. Mot bakgrund av senare års praxis, jfr bland annat NJA 2012 s. 804 och NJA 2014 s. 364, bör klargöras vilken betydelse betalningen må ha: är det en gåva eller uppstår en fordringsrätt? För att undvika framtida tvister bör därför förhållandet regleras redan i samband med förvärvet, till exempel genom upprättande av skuldebrev tillsammans med ett samboavtal. Ett samboavtal är således icke ensamt tillräckligt. Om avsikten inte är att den skuldsatte parten ska få gäldstäckning, bör avtalas att bodelning inte ska ske. Rör det sig om en gåva, ange detta i ett gåvobrev.

Samboavtalet och enskild egendom

Vid samboavtalets upprättande måste parterna gå igenom karaktären på den egendom som används/använts vid förvärvet av den egendom som ska omfattas av samboavtalet. Är medlen som använts enskild egendom, hur påverkar detta? Se vidare nedan om äktenskapsförord.

Samboavtalet och dold samäganderätt

Vi har även den familjerättsliga dolda samäganderätten att ta hänsyn till. Har egendomen anskaffats för att brukas gemensamt och har den ej öppne ägaren ekonomiskt bidragit till att förvärvet föreligger, förenklat, enligt den praxis som Högsta domstolen har utarbetat avseende familjerätten, en presumtion för att avsikten varit att äganderätten ska vara gemensam – en tyst överenskommelse (en annan fråga är till vilken andel, jfr NJA 2012 s. 377).

Ett samboavtal som endast konstaterar att sambolagens bestämmelser om bodelning inte ska vara tillämpliga mellan parterna reglerar inte detta rättsförhållande, och en sambo kan komma att efter en separation göra gällande dold samäganderätt till egendom. Visserligen kan samboavtalet ha visst bevisvärde, särskilt om detta har upprättats vid tidpunkten för förvärvet, men avtalet hindrar således inte part från att rikta ett anspråk om dold äganderätt.

Särskilt om äktenskaps­förordet

En makes egendom är giftorättsgods i den mån den inte är enskild. 7 kap. 2 § ÄktB anger under vilka förhållanden egendomen är enskild. Enligt 7 kap. 2 § 1 kan egendom göras till enskild genom föreskrift i äktenskapsförord. Vill man att avkastningen också skall vara enskild skall detta anges.

Vid upprättande av ett äktenskapsförord (eller ett bodelningsavtal eller ett testamente etcetera) är det viktigt att man konstaterar om någon enskild egendom redan föreligger på grund av villkor från tredje man (ÄktB 7 kap. 2 § 2–6).

Exempel: Har ena parten genom gåva erhållit ett kapitalbelopp flera år före äktenskapets ingående och det i gåvobrev föreskrivits att den mottagna egendomen skulle vara enskild egendom (liksom avkastningen härav), så är det kanske för oss jurister självklart att denna egendom behåller sin karaktär av enskild egendom även när äktenskapet ingås (liksom substitut för den enskilda egendomen). Min erfarenhet är dock att detta inte är lika självklart för gemene man. Vad värre är att detta inte gås igenom tillräckligt tydligt när parterna ingår äktenskapsförord. Parterna kanske till och med avtalar att all egendom ska vara giftorättsgods. Men detta förordnande träffar inte vanligtvis den enskilda egendom som part har förvärvat genom gåvobrevet. Än vanligare är dock att frågan inte uppkommer alls förrän vid bodelningen, då ena parten letar upp en ”gammal” gåvohandling och lyckas härleda förvärvet av till exempel dennes andel i bostaden till den genom gåva förvärvade egendomen. Andelen blir då enskild.

Äktenskapsförordet och fordringsrätter

Samma frågeställningar om eventuella fordringsrätter mellan sambor uppkommer givetvis också mellan makar. Vem som genomför betalning kan således få betydelse för makar. I de flesta fall blir dock en eventuell fordringsrätt ointressant mellan makarna vid en bodelning, eftersom denna skulle ”kvittas” förutsatt att total giftorättsgemenskap förelåg och ingen av makarna redovisade en nettoskuldsättning.

Men om fordran i stället är enskild, ska den beaktas.

Äktenskapsförordet och dold samäganderätt

Inte heller ett äktenskapsförord träffar direkt ett eventuellt anspråk om dold samäganderätt. Att egendomen (andelen) genom äktenskapsförord är enskild, hindrar inte den andre parten från att framställa ett anspråk på att egendomen även ska anses tillhöra denne (och eventuellt utgöra dennes enskilda egendom). Lämpligen bör man diskutera och klargöra förekomsten eller frånvaron av eventuell dold samäganderätt.

Äktenskapsförordet och aktieägaravtal etc.

En särskild frågeställning är hur förekomsten av andra avtal eller motsvarande påverkar den familjerättsliga situationen. Sådana avtal kan ha stor betydelse och i väsentliga delar påverka hur äktenskapsförord ska upprättas och/eller påverka resultatet vid bodelningen.

Listan på frågor här kan göras lång.

Innehar till exempel ena maken aktier i ett bolag och finns en bo­lags­ordning och/eller ett aktie­ägaravtal? Finns en förköpsklausul? Anges en värdeprincip vid över­låtelse? Hur påverkar detta?

Och om aktieägare, trots förordnande i aktieägaravtalet att aktie­ägarna ska ingå äktenskapsförord genom vilket aktierna görs till enskild egendom, inte får igenom detta med sin make/maka, hur påverkar detta hens relation till sina kompanjoner?

Och vidare för aktieägaren, hur upprättas ett äktenskapsförord som vid varje tid omfattar innehavet? Om nya aktier förvärvas vid exempelvis en nyemission, omfattas dessa av ett tidigare äktenskapsförord eller bör ett nytt äktenskapsförord upprättas? Ska även avkastning omfattas? Omfattas de tjänstepensioner som aktieägare kan inneha rätt till i bolaget av äktenskapsförordet? Ska tjänstepensioner (eller dess värde) överhuvudtaget ingå i bodelning?

Hur påverkar allt detta situationen för den make som inte innehar del i bolaget? Vad blir konsekvenserna vid ett förordnande om att aktieinnehavet och dess avkastning görs till enskild egendom? Ska den andra maken få ”kompensation” till exempel genom att dennes andel av bostaden görs till enskild egendom?

Makars försörjning efter äktenskapsskillnad

Ytterligare att beakta vid avtalsskrivning är hur en make/maka klarar sin försörjning efter en eventuell äktenskapsskillnad eller vid dödsfall? Hur ser makarnas respektive pensionsinnehav ut? Bör/kan dessa kompletteras? Kan ytterligare avtal om till exempel underhållsbidrag ingås?

Internationella frågor

Denna artikel rör endast frågor där båda parterna omfattas av svensk lag och av svensk jurisdiktion. Kan ena parten göra gällande utländsk lag eller utländsk jurisdiktion blir frågeställningarna än mer komplicerade. I så fall krävs ytterligare undersökningar och överväganden.

Särskilt om rådgivarens roll

Många av de frågor som berörts i denna artikel kanske inte är aktuella för det stora flertalet personer som ingår samboförhållande eller äktenskap/partnerskap. Men en rådgivare måste vara beredd på att frågorna kan uppkomma och beredd att bistå klienterna/kunderna med råd härom.

Vidare är det givet att situationen kan komma att förändras under äktenskapets gång. Då bör parterna helt enkelt göra de förändringar som den nya situationen kräver (allt är möjligt medan man är överens – det är mycket svårare när tvist redan uppstått …). Jag brukar rekommendera mina klienter att gå igenom sina handlingar en gång per år för att se att de fortsatt är aktuella, så att de är ”levande dokument”.

Jag är även av uppfattningen att det är mycket svårt, för att inte i många fall säga omöjligt, att företräda båda parterna vid upprättande av ovanstående handlingar. Parterna har ofta medvetet eller omedvetet olika intressen och även olika förutsättningar. En part kan exempelvis redan vara i en form av beroendeställning i förhållande till den andre.

Något stöd i lagstiftning eller i riktlinjer från till exempel Advokatsamfundet för min ståndpunkt har jag inte. Dock finns sådana principer för avtalets giltighet i andra länder: till exempel att parterna inför äktenskapsförordets ingående ger fullständig information om sin ekonomiska situation samt vidare att parterna haft separata rådgivare. Ofta talar man även om kostnadsskäl för nuvarande ordning, men samtidigt vet vi att om tvist uppstår kan såväl den materiella förlusten för en part vida överstiga nedlagd kostnad. Vidare har man ombudskostnaden vid tvist att beakta.

Formellt är det således inget som hindrar att man ger en gemensam rådgivning. Detta gäller således även rådgivning till makar oavsett om den ene innehar en betydande förmögenhet, ett mycket välbetalt arbete, stora pensionsavsättningar och den andre är utan förmögenhet eller arbete. Det säger sig egentligen självt att det troliga är att de har olika intressen.

Slutligen kan jag inte nog poängtera vikten av att, om man väljer att rådge båda parter gemensamt, var och en får bästa möjliga individuella råd, fullständig information om rättigheter och skyldigheter, en genomgång av ovanstående frågeställningar och konsekvensanalys, samt en fullständig redogörelse om konsekvenserna av avtalet och dess verkan vid separation/skilsmässa/dödsfall. Kort sagt allt det som var och en kan förvänta sig av sitt egna ombud.

Fredric Renström, advokat
Fredric Renström är verksam advokat och delägare vid Lindskog Malmström Advokatbyrå i Stockholm. Han är uteslutande inriktad på svensk och internationell familjerätt, och är vidare en ofta anlitad föreläsare inom dessa ämnesområden. Fredric undervisar bland annat på Domstolsakademin och föreläser regelbundet både i Sverige och internationellt.