Slaget om upphovsrätten – långt ifrån över

För tio år sedan gick debattens vågor höga så snart upphovsrätten kom på tal. I Stockholms tingsrätt inleddes målet mot webbplatsen Pirate Bay. Samtidigt slöt såväl ledarskribenter på stora dagstidningar som riksdagsledamöter upp till försvar för den fria fildelningen, och en kraftigt reformerad upphovsrätt.

I dag är tonläget annorlunda. Upphovsrätten är inte längre en het fråga i medierna eller hos opinionen, kanske delvis för att det numera vuxit fram lagliga tjänster för film och musik. ­Spotify och Netflix är bara ett par exempel, som används av allt fler.

Det kan verka som att alla problem är lösta och allt är frid och fröjd nu. Men riktigt så lyckligt är det inte. Nya illegala fildelningssajter fortsätter att dyka upp, med ny teknik som gör lagstiftningen svårtillämplig. De nya lagliga tjänsterna, som betalar ersättning till rättighetshavarna, har också satt fokus på hur plattformar som Youtube och Facebook lockar besökare med samma material – men utan licenskostnader.

Piraterna proffsigare

Det är förstås omöjligt att exakt svara på hur omfattande den illegala uppladdningen, nedladdningen och strömningen av film och musik egentligen är i dag. Henrik Pontén, jurist och vd för företaget Rättighetsalliansen, ger sin beskrivning.

– Läget för upphovsrätten är markant sämre än 2008. Ryktet om Sverige som en fristad för pirater har spritt sig över världen och lockat till sig olika typer av illegal, kommersiell verksamhet, säger han.

Rättighetsalliansen upplevde en topp för olaglig fildelning år 2015. Därefter har omfattningen minskat något, men det är fortfarande betydligt mer omfattande än 2008, Spotify och Netflix till trots, enligt Henrik Pontén. Verksamheten har med tiden också blivit allt mer kommersiell, även om den redan vid tiden för Pirate Bay-målet främst var inriktad på ekonomisk vinning, påpekar Henrik Pontén.

Advokat Monique Wadsted företrädde filmbolagen i Hollywood under Pirate Bay-rättegången. Hon delar Henrik Ponténs bild av att det fortfarande finns stora problem.

– Trots att vi har gjort nästan allt som går att göra, så förekommer olaglig fildelning fortfarande i väldigt stor omfattning, säger hon.

Även Monique Wadsted upplever att fildelarna professionaliserats.

– Jag skulle säga att de som ägnar sig åt pirateri i dag är betydligt mer välorganiserade och insatta i hur de ska tjäna pengar. Det är svårare att hitta dem, att veta var de befinner sig, var själva servrarna finns, och de uppstår hela tiden i en ny form, konstaterar hon.

Kammaråklagare Anna Ginner är sedan snart tre år specialiserad på immaterialrättsmål. Hon tycker sig se samma tendens. Fildelningen har dessutom blivit allt mer internationell.

– En del av de misstänkta verkar inte ha nån anknytning alls till Sverige. De har bara sett det som en bra plats att sprida sitt material på, förklarar Anna Ginner, som tror att Sveriges goda infrastruktur för internet och vår stora nätanvändning kan locka.

Nya tjänster har kommit

2016 gav regeringen i uppdrag till Patent- och registreringsverket att under tre år sprida information om de immateriella tillgångarna och deras betydelse. Som en del i arbetet har PRV tagit fram en film, riktad till allmänheten och kanske särskilt till unga, som ska belysa problemen med att strömma illegalt uppladdad film.

Och behovet av information om upphovsrätten verkar fortfarande vara stort. I en undersökning genomförd av PRV och Medierådet säger 33 procent av de tillfrågade tonåringarna att de inte känner till att upphovsmännen inte får betalt för illegalt uppladdat material. Enligt samma undersökning anser också endast var sjunde tonåring att det viktigaste när man väljer tjänst för strömning av film och tv-serier, är att tjänsten är laglig. 66 procent av de tillfrågade sätter i stället kvaliteten främst, och 45 procent svarar att utbudet är viktigast.

Jon Karlung, vd för internetoperatören Bahnhof, är trots detta kritisk till regeringens satsning på att informera om en upphovsrätt som i hans ögon är förlegad.

– Kulturministern ger 80 miljoner kronor för att missionera för ungdomar om upphovsrätt, med en jättedålig film. Jag tycker att man skulle ha reformerat upphovsrätten i stället, så att man bättre kan ta in andra parametrar, som de allmänna principerna om samhällsutveckling, att nya tjänster kommer och att man får anpassa lagstiftningen till detta, säger Jon Karlung, som anser att man enbart ska satsa på att stävja grova, storskaliga, industriella upphovsrättsbrott, och vara tolerant när det gäller enskildas nätvanor.

Jon Karlungs bild av verkligheten skiljer sig markant från de andra intervjupersonernas. För honom representerar upphovsrätten ett förlegat system, som olika intressen klamrar sig fast vid. Advokaterna har också fått ett eget intresse i att hålla fast vid regelverket, anser Karlung.

– De har blivit det största hindret för utvecklingen egentligen, eftersom de har utbildat sig i immaterialrätt och byggt hela sina karriärer och sin affärsverksamhet på det, säger Jon Karlung, som menar att tiden redan har gett honom rätt i att marknaden kan lösa problemen på egen hand.

– För tio år sedan hävdade vi som stod på andra sidan att det skulle bli möjligt med nya tjänster och affärsmodeller, att de måste få värka fram naturligt. I stället för att med alla medel försöka hålla fast vid den modell som varit och motarbeta tekniken borde man anamma den. Mycket riktigt, nu har vi blixtsnabbt bredband och nya tjänster som Netflix och Viaplay. Folk har ju helt ändrat sina konsumtionsmönster, säger Karlung.

Biter sig fast

De nya nättjänsterna till trots förnekar inte Jon Karlung att det fortfarande förekommer illegal fildelning. Däremot tror han inte att det påverkar kultursektorn i någon särskild utsträckning.

– Konstnärer har i alla tider haft svårt att få pengar. Det kommer alltid att vara jobbigt att vara en udda filmskapare i nån smal nisch. Om du däremot tittar på filmbranschen som helhet så har den aldrig tjänat så mycket pengar som nu. Det väller in pengar! Samma sak med musikbranschen. De tjänar jättemycket pengar, säger han.

Advokat Per Josefson har företrätt såväl rättighetsinnehavare som nätoperatörer, bland annat i det uppmärksammade målet där Bredbandsbolaget förelades att blockera vissa webbplatser. Han tycker att det är självklart att upphovsmännen ska få betalt för sina verk. Men när det gäller möjligheterna att finansiera sitt skapande är han pragmatisk.

– I praktiken tror jag att rättighetshavarna ska hoppas mer på den tekniska utvecklingen än på lagstiftning, säger han.

Spotify är, menar Josefson, ett utmärkt exempel på att det går att hitta fungerande ersättningsmodeller. Per Josefson pekar på att de stora skivbolagen först var skeptiska till Spotify och ansåg att affärsmodellen inte skulle fungera. Verkligheten kom att motbevisa dem, och i dag gissar Josefson att musiktjänsten är en av de största inkomstkällorna för bolagen.

– Film- och skivbolagen biter sig fast i gamla dis­tributionsmodeller, och har varit långsamma med att anpassa sig till verkligheten, hävdar Per Josefson, som konstaterar att även om frågan om upphovsrätten och internet i dag inte diskuteras i medierna, finns den underliggande kritiken i stora delar kvar.

– En del i kritiken från Pirate Bay-tiden, att allt ska vara gratis, är helt oseriös. Det draget tror jag inte är särskilt starkt i dag. Däremot kan man fortfarande konstatera att det upphovsrättsliga regelverket passar rätt dåligt i förhållande till internet och den nya tekniken. Där får jag en känsla av att lagstiftaren, domstolarna och rättighetshavarna krampaktigt försökt anpassa terrängen efter kartan, säger Per Josefson.

Mycket av problemen handlar, enligt Per Josefson, om att upphovsrättsreglerna i stor utsträckning baseras på internationella konventioner, som kräver mycket lång tid och omfattande politiska diskussioner att förändra. Samtidigt förändras tekniken i rasande fart. När nya regler väl kommer på plats är de därför redan ordentligt föråldrade.

– Det skulle behövas reformerade regler på global nivå, eftersom internet inte stoppar vid nationsgränserna, konstaterar Per Josefson.

Den praktiskt möjliga lösningen blir regler på EU-nivå. Men även dessa tar tid att få fram. Risken är att de direktiv som implementeras redan är inaktuella i förhållande till tekniken, påpekar Josefson.

Behövs praxis

Trots att lagstiftningen har svårt att hänga med i teknikutvecklingen har rättsväsendet, både i Sverige och i andra länder och i EU-domstolen, producerat en hel del domar om upphovsrättsbrott under de senaste åren. Bakom många av anmälningarna ligger företaget Rättighetsalliansen, som skapades år 2011. Rättighetsalliansen utreder och polisanmäler misstänkta nätbrott av olika slag.

– Vi har en hel organisation som agerar inom alla branscher, allt ifrån design till film. Där har vi lärt oss att det fordras en gedigen anmälan i de här ärendena. Sedan biträder vi åtalet och kräver skadestånd. Där har vi utvecklat en standard som väl är unik vad gäller nivåerna för skadestånd för film. Traditionellt handlar det ofta om några kronor per film, medan vi ligger på mångmiljonbelopp, berättar Henrik Pontén.

Rättighetsalliansen biträdde nyligen åtta olika filmbolag i det så kallade Swefilmer-målet. Hovrätten för Västra Sverige dömde i mars i år en av de två misstänkta till fyra års fängelse för brott mot upphovsrättslagen och penningtvätt, sedan han tillsammans med en annan person olagligt laddat upp filmer till en webbplats varifrån besökare sedan kunnat strömma film. Hovrätten tilldömde också ett av filmbolagen ett skadestånd på 2,2 miljoner kronor för en film.

Rättighetsalliansen har överklagat skadeståndet till Högsta domstolen, och väntar nu på besked om eventuellt prövningstillstånd.

– Det behövs vägledande praxis på området, det finns många frågetecken där, säger Henrik Pontén.

Henrik Pontén betonar att immaterialrätten är en viktig tillgång för Sverige, som bidrar med stora ekonomiska värden. Immaterialrätten är en konkurrensfaktor, och behöver därför värnas, menar han. Problemet är dock att lagstiftarna har saknat visioner om hur man ska hantera krocken mellan gamla rättigheter och ny teknik, enligt Pontén.

– Ett tydligt exempel är strömning, om man får strömma från en illegal tjänst. Här har lagstiftaren blandat ihop rätten att göra tillfälliga kopior med att titta på utsändningarna, och kommit fram till att det skulle vara tillåtet att nyttja dessa illegala tjänster. Vi menar att det är en felaktig tolkning av ett EU-direktiv. Det borde vara en självklarhet för lagstiftningen att själva källan inte kan vara olaglig, fastslår Henrik Pontén, som anser att de oklara signalerna i denna fråga har bidragit till strömningens popularitet. 

Kammaråklagare Anna Ginner delar inte bilden av ett osäkert rättsläge.

– Frågan om tillgängliggörande för allmänheten, det som kom upp med Swefilmer och Dreamfilm, tyckte jag var klar enligt svensk lag och praxis redan innan. Om man driver en sajt med länkar till filmer så tillgängliggör man för allmänheten på ett olagligt sätt, säger hon.

Även advokat Karin Cederlund anser att just den frågan om strömning av olagligt uppladdat material är klarlagd. Däremot finns rättsliga oklarheter i andra sammanhang, som kan skapa problem.

– Ett av dem är oklarheterna kring vad som är överföring till allmänheten, vilken gör reglerna svåra att tillämpa och att det blir oförutsägbart. Ett sådant oförutsägbart regelverk kan ju vara hämmande för utvecklingen av digitala tjänster, säger advokat Karin Cederlund.

Visserligen har det kommit en del domar från EU-domstolen kring detta, men det är inte alltid domarna skapar klarhet, menar både Karin Cederlund och Monique Wadsted.

– Praxisen från unionsdomstolen har blivit lite av ett lapptäcke, där domarna ger en känsla av att vara in casu-bedömningar. Man tittar på en speciell situation och gör en bedömning anpassad efter den situationen, så det kan vara svårt att få syn på exakt vad som är överföring och var gränsen går mellan det som är ett upphovsrättsligt förfogande och det som inte är det, säger Karin Cederlund.

Blockeringsfrågan delar

Att anmäla misstänkta upphovsrättsbrott och driva skadeståndskrav i rätten är inte det enda vapen som rättighetshavarna har till sitt förfogande, enligt EU-rätten.

Enligt EU-direktivet om harmonisering av vissa ­aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället, det så kallade infosocdirektivet, har EU-staterna möjlighet att begära att ”mellan­händer” stoppar pågående intrång i upphovsrätten på internet. Regeln är i Sverige implementerad genom 53 b § upphovsrättslagen.

Frågan om reglerna innebär att nätoperatörer kan åläggas att blockera vissa webbplatser som sprider illegalt uppladdat material var länge oprövad. Men 2015 prövade Stockholms tingsrätt ett krav från fem film- och musikbolag på att internetoperatören Bredbandsbolaget skulle blockera Pirate Bay och en annan filmsajt. Tingsrätten sa nej, med motiveringen att ”Bredbandsbolagets verksamhet och agerande i det aktuella fallet inte utgör medverkan enligt svensk lag”.

Två år senare kom dock Patent- och marknadsöverdomstolen till den motsatta slutsatsen, och förelade Bredbandsbolaget att blockera de aktuella filmsajterna.

Advokat Per Josefson var ombud för Bredbandsbolaget i målet. Han är mycket kritisk till Patent- och marknadsöverdomstolens dom.

– Domen utmynnade i att operatören måste blockera vissa adresser på nätet. Men dessa ändras ju hela tiden, vilket gör blockeringen mer eller mindre verkningslös, säger han.

Josefson anser också att domen skapar ett stort mått av rättsosäkerhet, eftersom Sverige troligen inte har implementerat infosocdirektivets artikel 8.3 på ett korrekt sätt, vilket också Lagrådet påpekade i samband med implementeringen.

– Första instans kom i praktiken fram till att det var så. Men Patent- och marknadsöverdomstolen valde sedan en häpnadsväckande våldsam implementering av direktivet som innebar att man helt enkelt struntade i riksdagens implementering av direktivbestämmelsen, säger Per Josefson.

Han konstaterar att samma sak inträffat i Norge, men där insåg lagstiftaren problemen och valde att ändra lagen. I Sverige har dock inget hänt.

Även Henrik Pontén är kritisk mot den svenska lagstiftaren på denna punkt, men anser att Patent- och marknadsöverdomstolens slutsats var riktig.

– Sverige implementerar generellt sett direktiven sent och ofullständigt. Det har lett till att exempelvis blockering under lång tid inte var möjligt i Sverige, trots att det är tydligt tillåtet sedan länge i de flesta länder runt omkring oss. En i grunden ofullständig implementering ledde till att hovrätten sedan måste göra en ganska avancerad lösning för att man ska uppfylla EU-direktivet, säger han, och fortsätter:

– Vi behöver tydliga och förutsägbara lagar och det är politikernas roll är att skapa detta. Nu blir det mest innehållslösa uttalanden om behovet av immaterialrätt.

Betalar operatören i stället

Per Josefson ser en stor risk i att lägga ett ansvar på nätoperatörer, som enbart tillhandahåller själva infrastrukturen för nätet.

– Det får inte finnas någon osäkerhet om vilket ansvar operatörerna har. De är ju kommersiella aktörer, och som sådana vill de undvika risker. Om ansvaret läggs på dem löper vi risk för att de börjar begränsa informationsutbudet på internet, fastslår Per Josefson, och tillägger att det fria informationsflödet över nätet i dag är fundamentalt för demokratin. 

Advokat Monique Wadsted anser däremot att internetoperatörerna borde ta konsekvenserna av blockeringsdomen, och börja tala med rättighetshavarna om hur de kan ta ansvar för att stävja den illegala fildelningen.

– Men det är möjligt att operatörerna fortfarande känner sig ängsliga för att kunderna ser det som en begränsning av friheten på nätet, säger hon, men konstaterar också att operatörer i andra länder som accepterat blockering av olagliga sajter inte har fått några stora reaktioner på detta.

Att operatörerna har ett ansvar är för Monique Wadsted en självklarhet, eftersom de faktiskt tjänar pengar på det illegala materialet.

– Lek med tanken att tidningarna, som var de första kommersiella aktörerna som började lägga ut sitt material på nätet, hade tagit betalt för innehållet från början. Hur hade verkligheten sett ut då? Hade ett företag som Google kunnat tjäna så mycket pengar, och hade Telia kunnat ta ut så mycket för sina abonnemang? I det som de kan ta betalt för ligger en sorts ersättning som egentligen skulle ha gått till rättighetsinnehavarna, påpekar Wadsted, och fortsätter:

– Varför ska kultur och underhållning vara gratis, men man är beredd att betala för att komma ut på nätet? Är det mer okej att betala ett nätbolag än den sångare man lyssnar på?

Advokaterna behövs

Uppenbarligen finns det en hel del frågor kvar för advokaterna att syssla med inom området upphovsrätt och kultur. Men vad är det rent praktiskt för uppdrag som kommer in?

Advokat Peter Danowsky, som arbetat länge med upphovsrättsfrågor, konstaterar att utvecklingen gått från ”piratorienterade” uppdrag mot mer avtalshantering.

– På byrån ser vi en ökning av uppdrag som har att göra med upphovsrättens förhållande till affärsutveckling och strategi. För it- och mediebranschen, liksom för andra som har informationshantering i sin kärna, uppkommer frågor och vägval som man tidigare inte ställts inför. Det handlar inte minst om att analysera de upphovsrättsliga relevanta förfogandena och åstadkomma vettiga ersättningsmodeller, säger han.

Även Karin Cederlund märker att fler vill diskutera upphovsrätten som en del i olika affärsidéer, där just rättighetsfrågorna ofta är centrala.

– Det är allt ifrån tvister om intrång till kommersiella avtal. Men också att utvärdera nya affärsmodeller och bedöma dem från bland annat upphovsrättsligt perspektiv, säger hon.

Alla intervjuade advokater är också övertygade om att behovet av advokattjänster på området består.

– Det finns inget som tyder på att upphovsrätten ­skulle minska i betydelse för advokater, snarare tvärtom, med nya förfoganden och nya affärsmodeller. Möjligen är det så att de upphovsrättsliga frågorna blir så affärskritiska att fler företag vill satsa på att ha egna bolagsjurister som hanterar de löpande frågorna. När det gäller specialistkunskap och erfarenhet är jag dock övertygad om att advokatbyråerna kommer att vara av största betydelse även framöver, sammanfattar Peter Danowsky.

Ytterst handlar ju upphovsrätten om hur vårt ­behov av kultur kan tillgodoses, menar Karin Cederlund.

– Upphovsrättsligt skydd är helt avgörande för att det ska komma fram musik, film och annan kultur av kvalitet. För att skapa något av hög kvalitet krävs en investering, inte minst i tid. Den investeringen måste upphovsmannen få betalt för, säger hon.

Och Monique Wadsted delar analysen:

– Människor behöver  berättelser och förströelse för att härda ut i detta hårda liv, säger hon och skrattar lite, innan hon fortsätter:

– Vi måste bara hitta sätt att hantera ersättnings­frågorna på ett rimligt sätt i den digitala miljön.

Jag tror också att vi är på väg att göra det, även om det finns en hel del frågor som ännu inte funnit sin lösning.