Investeringsskydd – garanti för demokrati?

Ä r investeringsskydd genom tvistlösningsklausuler om skiljeförfarande ett hot mot demokratin och mot möjligheterna till politiska reformer på exempelvis hälso- och miljöskyddets område?

Eller är det i själva verket en garanti just för den demokratiska rättsstaten, ett skydd för enskildas mänskliga rättigheter och en möjlighet att säkra investeringar i miljövänlig teknik?

Två skilda uppfattningar möttes när jurister och politiker debatterade vid ett seminarium om internationella investeringstvister på Stockholms Handelskammare den 10 september. Svenska avdelningen av International Law Association var arrangör.

Nyligen avgångne svenske EU-parlamentarikern Carl Schlyter – ny riksdagsledamot för Miljöpartiet efter valet – argumenterade för att frihandelsavtalet TTIP med dess föreslagna tvistlösningsmekanism ISDS inskränker demokratin och de folkvaldas makt, och hindrar politiker att fatta beslut som exempelvis skyddar miljön eller folkhälsan.

Han mötte enhälligt motstånd från tre andra debattörer: Moderate EU-parlamentarikern Christofer Fjellner, Sveriges advokatsamfunds generalsekreterare Anne Ramberg och Annette Magnusson, generalsekreterare för Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut.

Ove Bring, professor emeritus i folkrätt som skrev sin doktorsavhandling om det folkrättsliga investeringsskyddet, var moderator.

Ove Bring inledde med att förklara att investeringsskyddsavtal sluts mellan stater som önskar dra till sig investeringar och investerande företag som vill ha garantier för att behandlas på ett korrekt sätt i de länder där de investerar. För att garantera en rättvis behandling innehåller avtalen skiljedomsklausuler som hänvisar eventuella tvister till skiljenämnder som företagen ofta förlitar sig på mer än på nationella domstolar – i synnerhet i länder som är odemokratiska, där domstolarna inte kan förväntas vara opartiska.

Det finns två sorters investeringsavtal:

• BITs (bilateral investment treaties) som ingås ömsesidigt mellan stater

• Avtal mellan stater och företag

Ove Bring noterade att skiljedomsavtalen, ett system som har existerat och använts sedan andra världskrigets slut, plötsligt har blivit kontroversiella.

– Det är någonting som förvånar oss jurister. Vi är uppvuxna i en tradition att det är ett system som har funnits i många år och som har fungerat väl, sa Ove Bring.

Den nya kritiken går ut på att systemet inte är transparent, att företagens företräde urholkar staternas nationella suveränitet, att staternas i demokratisk ordning tillkomna lagstiftning äventyras och att folkhälsa och miljöskydd är i fara. Kritiken blev synlig genom en pågående tvist mellan tobaksjätten Philip Morris och australiska regeringen. Frågorna har också aktualiserats genom förhandlingarna om frihandelsavtalet TTIP mellan EU och USA, där en skiljedomsklausul, ISDS, ska ingå.

Anne ramberg deklarade att skiljedomar inte innebär ett hot mot den demokratiska rättsstaten. I själva verket är det tvärtom, ansåg hon: Skiljeförfarande som tvistlösningsform är effektiv, ändamålsenlig och rättssäker, särskilt vid de komplicerade tvister diskussionen handlar om.

– Modellen är inte perfekt, men alternativen är sämre, sa Anne Ramberg.

Det finns många tusen BITs. Sverige är part i närmare 70. För Sverige som är ett stort exportland är det viktigt att våra företag kan åtnjuta skydd när de investerar utomlands.

Svenska företag har inlett förfaranden i tre länder, men ingen utländsk investerare har inlett förfarande mot Sverige.

– Men det kan hända om Sverige inför förbud mot vinster i välfärden på ett sätt som angriper gjorda investeringar, sa Ramberg.

Avtalen ska skydda mot konfiskation, expropriation och diskriminering. För det krävs tvistlösningsmekanismer.

Anne Ramberg diskuterade varför skiljeförfaranden är att föredra framför allmän domstol. Ett skäl är den ökande komplexitet som globaliseringen medför. Komplexiteten av internationella normer ställer höga krav på ett sofistikerat tvistlösningsorgan. De allmänna domstolarna är illa rustade för att tillämpa folkrättsliga normer – skiljedomstolar med internationell erfarenhet är att föredra, menade hon. Dessutom finns problem med att verkställa domstolars domar i andra länder, medan skiljedomar ofta kan verkställas i hela världen.

Ett annat skäl att föredra skiljeförfaranden är de ökande kraven på att upprätthålla rule of law.

– I många länder är rättsväsendet helt dysfunktionellt, och man kan inte påräkna något rättsligt skydd över huvud taget. Alternativet att stämma i värdlandets i dess egna domstol är vanskligt, och utgången är oklar, sa Anne Ramberg.

Hon påminde om att även ansedda demokratier som Kanada och USA har ett stort antal investeringstvister mot sig. Också i EU finns ett stort antal länder som brister, inte minst de som har tillkommit efter EU:s utvidgning.

Det leder till att vi behöver neutrala fora för att lösa konflikterna, och den enda rimliga lösningen är skiljeförfarande, menade Ramberg.

Anne Ramberg konstaterade att det har gjorts gällande att rätten att stämma en stat som kränker investerares rätt är ett hot mot demokratin.

– Jag ser det tvärtom som ett verktyg till stöd för den demokratiska rättsstaten, sa hon, och förklarade varför:

Alla stater är underkastade högre normer än de som finns i den nationella lagstiftningen – i grundlagar och i internationella konventioner, eller i investeringsskyddsavtal. Den demokratiska rättsstatens uppgift är att genom rättstillämpning garantera enskildas och företags skydd mot statens maktutövning. Hon påminde om att egendomsskyddet och äganderätten är en skyddad mänsklig rättighet i nationell lag, grundlag och Europakonventionen.

Anne Ramberg nämnde som exempel två domar som meddelades i somras: En skiljedom i Haag enligt skiljedomsmekanismen Energy Charter Treaty, om Rysslands beslag av tillgångarna i oljebolaget Yukos. Ryssland ålades att betala 50 miljarder dollar samt rättegångskostnader till tre bolag.

Samma vecka meddelade Europadomstolen en dom mot Ryssland som också avsåg Yukosaffären. Europadomstolen ålade Ryssland att betala 2,5 miljarder dollar samt rättegångskostnader – det högsta skadestånd som någonsin har utdömts av Europadomstolen. Målet handlar om egendomsskyddet.

– Målet är en vidräkning med Putinregimen och den ryska statsapparaten och är skrämmande läsning. Ryska staten har knyckt bolaget genom häpnadsväckande åtgärder som inkluderar hela statsapparaten, framför allt domstolarna. Det visar att det inte finns oberoende domstolar i Ryssland, sa Anne Ramberg.

Hon konstaterade att den som hade investerat i Ryssland och som hade försökt få ut pengarna i rysk domstol förmodligen inte hade fått 50 miljarder dollar i skadestånd.

– EU:s frihandelsavtal med USA har lett till att diskussionen om tvistlösningsmekanismer har blivit så aktuell och så politiskt debatterad, sa Anne Ramberg, som underströk att viktiga saker står på spel för svenska exportföretag. 40 procent av världens handel går över Atlanten, motsvarande hälften av världens samlade produktion. 60 procent av alla investeringar som företag i EU gör utanför EU äger rum i USA, och motsvarande gäller amerikanska investeringar utanför USA.

Anne Ramberg framhöll att den demokratiska rättsstatens syfte inte är att skydda stater som gör sig skyldiga till maktmissbruk genom lagstiftning, och påminde om att också parlament är underkastade begränsningar.

– Därför är det självklart att en investerare som känner sig kränkt måste kunna få en oberoende prövning av ett neutralt forum. Att tillhandahålla ett oberoende rättsmedel är en grundläggande princip, sa Ramberg.

Att Philip Morris processar mot Australien och Vattenfall mot Tyskland innebär inte att företagen kommer att vinna – bara att de får sin sak prövad, påminde hon.

Anne Ramberg deklarerade att de som påstår att institutionaliserade skiljeförfaranden hotar demokratin har ett stort ansvar att förklara hur.

Ove Bring belyste påståendet om att investeringsskyddsavtalen skulle hota staternas suveränitet genom att påminna om att staterna har utnyttjat sin suveränitet till att ingå de bilaterala avtalen, och att den internationella rätten är tänkt att ligga på en högre nivå som inskränker suveräniteten.

Carl Schlyter nämnde en rad konkreta materiella exempel på vad som vore önskvärt att uppnå med frihandelsavtalet: Att ta bort de onödiga tariffer som finns kvar och att få till stånd en gemensam testcykel för test av bilar, så att utsläppen beräknas lika i olika länder.

Regeringen har räknat med att alla tekniskt påverkbara handelshinder ska försvinna.

Det innebär problem. Kalifornien har till exempel hårdare krav på sockerkulör i livsmedel – och kommer därmed inte att acceptera att ta in svensk julmust.

– Ska vi acceptera antibiotikumet virginiamycin, som vi har förbjudit, i grismaten? Vilka chanser har jag att vinna processen om jag vill försvara ett europeiskt förbud mot det? frågade Schlyter.

Han frågade sig hur vi ska hävda sådana begränsningar, som är etiskt-moraliska, och menade att skiljedomsmekanismerna innebär en risk att miljö-, hälso- och djurskyddsstandarder sänks. Schlyter menade att mekanismerna försvarar gamla kemikalier, preparat och produktionsmetoder, hindrar utvecklingen av det nya och hämmar den tekniska utvecklingen.

Carl Schlyter instämde i Anne Rambergs konstaterande att det är en ökad komplexitet i de globala förfarandena.

– Hur demokratiskt är det om vi har ett rättssystem som ingen politiker begriper hur det fungerar? Är det en önskvärd utveckling? frågade Schlyter.

Han menade också att vi borde se hur vi har skapat denna komplexitet, och fråga oss vem som kan utnyttja dess svagheter.

– Det är oftast den som är ekonomiskt stark som kan utnyttja ett komplext system, så komplexa system har en inbyggd demokratisk nackdel, sa han.

Carl Schlyter framhöll att det är viktigt att bekämpa korruption, men ställde frågan om vi ska hjälpa länder att undvika korruption eller låta befolkningen ha kvar sin korruption och i stället skaffa våra företag frisedel från den genom ett skiljedomsförfarande.

Schlyter ifrågasatte att tvistlösningsmekanismerna skulle vara ett stöd för rättsstaten, och konstaterade att alla inte kan utnyttja dem, utan bara företag – inte privatpersoner, folkrörelser eller andra intressenter med legitima demokratiska rättigheter.

– Ska de fastna i korrupta domstolar? Varför ska rättigheterna bara tillskrivas investerare? frågade han. Han tyckte att man i så fall ska hitta finansieringssystem och öppna processerna för alla.

Schlyter ifrågasatte också om procedurerna är neutrala, objektiva och oberoende.

Han menade att skiljemännen inte är oberoende eftersom de har ett ekonomiskt intresse av att få nya skiljemannauppdrag, vilket innebär risk för att beslutet påverkas. Han ville hellre stärka de nationella domstolarna.

Carl Schlyter konstaterade att han inte kunde bedöma om skiljeförfarandena är rättssäkra, eftersom alla förfaranden inte är officiella.

Han ville ha tydliga riktlinjer om hur en stats rätt att lagstifta ska vara:

– Jag tycker att vi ska ha rätt att förbjuda ett bekämpningsmedel utan att betala skadestånd, även om det var tillåtet förut och företaget räknade med att medlet skulle fortsätta att vara tillåtet.

Christofer Fjellner menade att förhandlingarna om frihandelsavtalet mellan EU och USA är ofantligt viktiga, och att det vore olyckligt om spretig och obegriplig kritik mot ISDS skulle leda till att avtalet gick förlorat.

Tullar och tariffer mellan EU och USA är en liten fråga, ansåg Fjellner. I världshandeln är det de icke-tariffära handelshindren som är problemet. Han framhöll att frågan inte bara rör handeln mellan EU och USA: Om vi får ett frihandelsavtal, har det enorma möjligheter att påverka den globala frihandelsagendan.

Fjellner tyckte att tvistlösningsmekanismer är viktiga av både principiella och praktiska skäl.

– Det principiella skälet är att även stater måste respektera grundläggande rättsprinciper. Därför behöver vi verktyg för att se till att staterna gör det – inte oskäligt exproprierar eller diskriminerar, sa han.

Christofer Fjellner definierade kanske grunden för hela debatten när han förklarade att frågan om demokratin frivilligt, genom grundlag och internationella avtal, ska begränsa vad politiker får göra för att inte kränka grundläggande mänskliga rättigheter är en klassisk höger–vänsterfråga.

Men Fjellner framhöll att praktiska argument är minst lika viktiga: Avtalen främjar investeringar – som driver utveckling och lyfter människor ur fattigdom.

– Jag har svårt att förstå dimensionen på den här debatten – i förhållande till att det har varit 560 fall sedan 1950-talet, varav 12 procent mot Europa, och 31 procent har vunnits helt eller delvis av investerare. Det står inte i proportion till de viktiga förhandlingarna med USA som nu riskerar att sänkas, sa Fjellner.

Christofer Fjellner fann det obegripligt att säga att man är mot tvistlösningsmekanismer per se.

Annette Magnusson påminde om att inget avtal är värt någonting om det inte finns en mekanism som kan sätta kraft bakom orden, så att de åtaganden som parterna har gjort verkställs.

Hon betonade den potential i internationellt miljöarbete som ISDS ger. Den internationella miljörätten saknar till stor del effektiva verkställighetsmekanismer.

– Avtalen är bindande mellan staterna, men om staterna väljer att strunta i dem finns det dåligt med mekanismer som sätter krut bakom orden, sa Annette Magnusson.

Magnusson jämförde klimatförhandlingarna – där inte mycket händer samtidigt som världen blir varmare och varmare – med investeringsrätten där effektiva mekanismer har kommit till, och påminde om att folkrätten inte är statisk.

– Folkrätten utvecklas därför att staterna låter innehållet förändras, sa hon.

Det som har hänt med investeringsrätten är att staterna har valt att inrätta sig i ett system och underkasta sig regler därför att de ser ett värde i det. Staterna ser att investeringar kräver ett effektivt skyddssystem och har valt att inkludera internationella skiljeförfaranden.

– På investeringsområdet omfattar folkrätten mellanstatliga avtal som innehåller en mekanism som på allvar gör det möjligt att säga att till en stat att den ska hålla det den har lovat, annars kostar det pengar. Det är en effektiv och revolutionerande utveckling, sa Annette Magnusson.

Investeringsskyddet har stor betydelse för miljörätten, förklarade hon. Vi behöver investeringar och innovation på miljöområdet. Man borde vara glad att det finns sätt att driva igenom det man har kommit överens om, och man borde förhandla hårt för att få villkor som gynnar investeringar som främjar det samhälle vill se, menade Magnusson.

Hon nämnde som exempel att många tvister som pågår i dag rör investeringar inom förnybar energi.

– Utmaningen är att se till att staten blir bunden av rätt saker, men staten är de facto bunden. Det vore ett misstag att dra undan den plats vi har hamnat på inom folkrätten när det gäller investeringsrätten. Investeringsskydd behövs för att kunna främja investeringar i miljövänlig energi, sa Annette Magnusson.

Magnus Andersson

Ordlista investeringsskydd

TTIP Transatlantic Trade and Investment Partnership, ett frihandelsavtal mellan EU och USA som förhandlas sedan juli 2013.

ISDS Investor State Dispute Settlement, en tvistlösningsmekanism mellan investerare och stater som föreslås ingå i TTIP.

BITs Bilateral Investment Treaties, bilaterala investeringsskyddsavtal. Det finns mer än 2 800 BITs. Investeringsskyddsbestämmelser finns också i vissa frihandelsavtal.

Investeringsskydd Det skydd ett land garanterar åt investerare från andra länder. Minskar osäkerheten om att utländska investerare på grund av ett lands agerande inte kan använda eller kontrollera sina investeringar där.

Skiljeförfarande Metod att lösa tvister utanför domstol med hjälp av en skiljenämnd efter överenskommelse mellan parterna.

 

Investeringstvister i siffror

• 518 investeringstvister har inletts.

• 244 investeringstvister är avslutade.

• 42 procent har vunnits av värdnationen, 31 procent av investeraren och 27 procent förlikades. •l 95 länder har minst en investeringstvist inledd mot sig.

• 24 procent av tvisterna är inledda av investerare från USA (123 fall), följt av Nederländerna (50 fall), Storbritannien (30 fall) och Tyskland (27 fall).

Källa: UNCTAD, 2012. Siffrorna avser perioden mellan slutet av 1980-talet och slutet av 2012.

 

Sverige

• Sverige har BITs med 67 länder. • Sedan Lissabonfördraget trädde i kraft 2009 förhandlar EU-kommissionen investeringsskyddsavtal för hela EU, som medlemsstaterna sedan måste godkänna.

• EU har ännu inga BITs.

• Ingen utländsk investerare har inlett en investeringstvist mot Sverige.

• Svenska investerare har inlett investeringstvister i fem fall, mot Lettland, Rumänien och Tyskland.

Källa: Kommerskollegium