Politik & juridik

I välfärdsstatens Sverige var det länge främmande för jurister att åsidosätta, eller ens ifrågasätta, politiskt fattade beslut. Juristerna betraktades inom den förhärskande skandinaviska rätterealismen som tekniker med uppgift att lojalt tillämpa demokratiskt fattade beslut.

Men under de senaste decennierna har rollfördelningen mellan politiker och jurister förändrats. Internationaliseringen och EU-medlemskapet gör att svenska lagar ska jämkas samman med internationella regler. De olika regelsystemen måste ständigt tolkas och värderas mot varandra, en uppgift som faller på domstolarna, bolags- och myndighetsjurister och advokater. Förändringarna ger mer arbete – och mer makt – till jurister.

Men det finns också andra krafter som driver på den tilltagande judikaliseringen. Advokat Percy Bratt skriver i sitt bidrag i Vänbok till Sten Heckscher om hur individers rättigheter fått en allt mer framträdande plats inom juridiken under hans tid som advokat.

Förändringen beror, enligt Percy Bratt, delvis på att reglerna om mänskliga rättigheter är, och måste vara, mer abstrakt och generellt utformade än svenska lagregler normalt är. För att ges innehåll måste rättighetsreglerna tolkas i det enskilda fallet. Tolkningen faller ytterst på domstolarna, som ibland kan gå emot den svenska lagstiftaren. Konflikten mellan politik och juridik kommer då i öppen dager.

Rörelse åt båda håll
I många av världens länder, inte minst USA, är juristutbildning och arbete som advokat eller domare en perfekt grund att stå på för en politisk karriär. I Sverige är det betydligt mer ovanligt att man går mellan de olika rollerna. Kanske speglar skillnaden de olika synsätten på juristrollen. I USA ses jurister, inte minst domare, som viktiga politiska aktörer, medan svenska domare vanligen betraktar sig som ganska anonyma och objektiva tillämpare av lagstiftarens vilja.

En som ändå gjort resan mellan politik och juridik är Sten Heckscher, före detta statssekreterare och näringsminister, generaldirektör, rikspolischef, kammarrättspresident samt, som avslutning på karriären, justitieråd och ordförande i Högsta förvaltningsdomstolen. Själv värjer han sig lite för att beskrivas som politiker, snarare är det tjänsteman i ett politiskt sammanhang han varit, säger han.

Sten Heckscher håller med om att juristerna fått en mer framskjuten plats i samhället under hans yrkesverksamma år. Precis som Percy Bratt anser han att förändringen till stor del kan förklaras med den ökade betoningen av individuella rättigheter.

Samtidigt finns också, på vissa områden, en utveckling i rakt motsatt riktning, påpekar Sten Heckscher. Det handlar om politiska fält där experterna tidigare styrde oemotsagda, men där politikerna under de senaste decennierna börjat styra och debattera. Kriminalpolitiken är ett exempel, där Sten Heckscher själv var aktiv från 1970-talet, och drev på för att peka på problem som politikerna borde ta tag i.

Att alla partiledare nu talar om brott och straff är i grunden en positiv utveckling, menar Sten Heckscher. Men han medger att intresset också har avigsidor. Det kan bli betydligt svårare att förändra systemet på ett kunskapsbaserat sätt, när alla vill vara med och bestämma.
– När jag var statssekreterare på 80-talet vågade vi inte gå till riksdagen med förslag om justerade straffskalor. Vi var oroliga om att det skulle bryta ut någon slags allmän auktion av straffskalor, säger Sten Heckscher.

Varning för populism
På senare år har politikernas intresse för kriminalpolitik också lett till en slags allmän tävling om vem som vill ha hårdast tag. De kriminalpolitiska programmen blir allt mer lika, och präglas enligt Sten Heckscher av brist på visioner.

Även medierna har blivit allt mer intresserade av rättspolitiska frågor, åtminstone så länge det handlar om brott och straff. Bra, tycker Sten Heckscher.
– Det är en slags demokratiaspekt i det här. Det är viktigt att viktiga frågor diskuteras och belyses i medierna, att vi har kritiska medier och så, säger han.

Men mediernas intresse har en baksida.
– Det kan få konsekvenser som är mindre lustiga, som populism, konstaterar Sten Heckscher.

Ett exempel på vad politikernas och mediernas intresse kan leda till är, enligt Heckscher, de hårda svenska straffen för narkotikabrott. Sten Heckscher beskriver som en "nyansfattig uppkriminalisering" med början på 1970-talet som inte gav några större effekter på förekomsten av narkotika i samhället. Däremot förde den in narkotikan i fängelserna, när allt fler missbrukare låstes in för långa tider.
– Man kriminaliserade narkomanerna och narkomaniserade de kriminella, sammanfattar Heckscher.

Under de senaste åren har Högsta domstolen sänkt straffen i flera uppmärksammade narkotikamål. Det är positivt, anser Sten Heckscher, som håller med om att HD:s nya linje i narkotikamål kan ses som att juristerna tar mer plats och inte drar sig för att ge sig in på politiskt laddade områden.
– De högsta instanserna har ju den uppgiften. Jag tycker inte att de ska vara så buskablyga, säger han.

Finns inte alltid svar
Domarna, åtminstone i de högsta instanserna, ska alltså inte vara så rädda för att ta ställning, menar Sten Heckscher. Judikaliseringen av samhället är, utifrån detta synsätt, ett effektivt sätt att lösa problem som är för komplexa för politiska beslut, utsatta för starka och kanske kortvariga opinioner – eller helt enkelt för udda eller små för att lagstiftaren ska ha känt behov av att ta ställning till dem.

Problemet är, enligt Sten Heckscher, inte att domare fattar beslut som kan vara politiska, utan snarare att allt för många domare är rädda för att fatta beslut.
– Den typiske svenske juristen tror att det finns ett svar på varje rättslig fråga. Om han bara letar tillräckligt länge i propositioner och utskottsbetänkanden så hittar han till slut svaret. I själva verket kommer domaren ibland till en punkt, där man konstaterar att det inte finns något svar. Då måste han fråga sig själv vad han tycker är rimligt, fastslår Heckscher.

Han ger ett exempel på ett sådant fall, där han och hans kolleger i Högsta förvaltningsdomstolen helt enkelt inte kunde finna ett svar i lag eller förarbeten. Det handlade om utskänkning av vin i pausen av en operaföreställning som sändes från Metropolitan, en företeelse som inte fanns när den aktuella delen av alkohollagen kom till. Högsta förvaltningsdomstolen fann att utskänkningstillstånd kunde beviljas, med motiveringen att situationen liknade andra operaföreställningar, och att lagstiftaren inte haft anledning att ta ställning till just denna situation. Men två av rättens ledamöter ville lämna över frågeställningen till lagstiftaren att besluta om.

– Men lagstiftaren tar sig inte an en massa sådana där små saker. Att gå in och göra lagändringar här, det tror jag inte är aktuellt. Därför tycker jag att det är rimligt att de högsta instanserna tar sig vissa friheter och justerar på kanten, säger Sten Heckscher.

Utnyttja EU-dynamik
En ökad betoning av mänskliga rättigheter och ett allt mer komplext och snabbt föränderligt samhälle är alltså två förklaringar till juristernas allt starkare position i samhället. En annan faktor som spelar in är EU-medlemskapet och anslutningen till Europakonventionen, påpekar Sten Heckscher. Plötsligt finns två domstolar, i Strasbourg och Luxemburg, med makt att tolka ibland ganska abstrakta rättigheter och principer, och peka på fel som hela stater begått.

Ingen, inte heller jurister, förstod nog riktigt hur EU-medlemskapet skulle påverka oss när Sverige anslöt sig till unionen, menar Sten Heckscher. Och hur skulle någon kunna göra det? EU har ju fortsatt att hela tiden utvecklas, och det på ett långt ifrån linjärt sätt.

Ett exempel på hur politik och juridik växelspelat i EU:s utveckling är när EU-kommissionens ordförande Jacques Delors inför skapande av EES-avtalet 1992 gick ut och talade om att det mellanstatliga samarbetet i EG skulle byggas på två pelare.
– Det skulle inte förvåna mig om han inte hade en aning om vad han egentligen menade med det. Sedan satt en massa flitiga tjänstemän och tänkte "två pelare, jaha, då gör vi så här". Och politikerna som fick se resultatet tänkte "jaha, var det så här vi ville ha det". Så det finns en dynamik i utvecklingen, när man inte riktigt vet vad konsekvenserna ska bli, men där det ändå händer något, säger Sten Heckscher.

Den här dynamiken tycker Sten Heckscher att Sverige borde utnyttja bättre för att vara med och påverka utvecklingen. När Sverige ska implementera ett EU-direktiv, och ställs inför oklarheter i vad som egentligen förväntas, gäller det att själv ta initiativet.
– I stället för att lämna frågan öppen för EU-domstolen att tolka borde man skriva att "enligt vår uppfattning så borde det innebära det här". Det handlar om att hävda en nationell hållning till de där regelverken, som ju är levande materia. De utvecklas, och de ska vara en gemensam rätt som alla medlemsstater i någon mening ska ha inflytande över, fastslår Heckscher.

Domare väljer
Sten Heckscher har prövat såväl lagstiftarrollen som domarrollen. Han tycker inte att steget mellan de olika uppgifterna var särskilt dramatiskt. Motsättningen mellan politik och juridik har hittills inte varit särskilt hård i Sverige, sammanfattar Heckscher. Och så kommer det att förbli om båda parter visar varandra respekt och håller på sina respektive roller, spår Sten Heckscher.

En betydligt mer komplex och konfliktfylld bild av judikaliseringen uppmålar Ola Wiklund, advokat och docent i europeisk integrationsrätt. Han betonar att även jurister styrs av värderingar, och att juridiska beslut därmed kan vara i högsta grad politiska.
– Juridiken kan inte ses som frikopplad från övriga samhället. Och framför allt är den inte någon värderingsfri byråkratisk verksamhet varken på domstolar och departement eller på advokatbyråer, säger Wiklund.

De personer som förespråkar ökad makt för domare och andra jurister brukar främst ta fasta på juristernas ansvar för att upprätthålla de rättsstatliga idealen. Och dessa ideal, som ju ytterst handlar om skyddet för individen gentemot statens maktapparat, kan de flesta ansluta sig till. Men domarens makt är större än så, påpekar Ola Wiklund.
– Domare gör också konkreta val i svåra rättstillämpningssituationer, där ekonomiska och sociala intressen står emot varandra, fastslår han.

Det omdiskuterade dubbelbestraffningsmålet om skattetilläggen och frågan om det svenska spelmonopolet går att förena med EU-rätten är ett par exempel på mål där domarna, särskilt i de högsta instanserna, har makt att påverka, konstaterar Wiklund.

I sitt bidrag till Vänbok till Sten Heckscher skriver Wiklund att en "katolsk, konservativ högerman" knappast skulle komma till samma slutsatser som Sten Heckscher i fall där Europarätten ställs mot svensk rättstradition eftersom värderingar påverkar dömandet. Han menar att "det heller inte var särskilt oväntat att Sten skulle sätta godkäntstämpel på skattetilläggen".

Ideologierna borta
Men vad innebär den här domarmakten egentligen för demokratin? En domare kan ju inte avsättas i nästa val. Ola Wiklund håller med om att utvecklingen utmanar den gamla svenska folksuveränitetstanken. De demokratiska idealen utmanas också från ett annat håll, genom att allt fler beslut flyttats från Sveriges riksdag till EU.
– De folkvalda som vi ser dem har mindre att säga till om i förhållande till våra liv. Och så länge vi inte har en identifikation med ett europeiskt folk, så får vi ju ingen demokratisk legitimitet för EU heller. Det är möjligt att vi är på väg mot att vi diskuterar EU:s politik på samma sätt som inrikespolitik, men vi är nog inte riktigt där än, säger han.

I Ola Wiklunds beskrivning sammanflätas politik och juridik ihop på ett sätt som tycks svårt att överblicka för andra än experter. Utvecklingen sker under medborgarens "radar".
– Det är en politisering av juridiken och en judikalisering av politiken egentligen. Det smälter ihop. Och det har blivit mer synbart när vi inte längre har en heterogen enhetsstat där lagstiftning och dömande anförtros svenska institutioner. Samtidigt överförs fler frågor och intressekonflikter från de politiska församlingarnas bord till domstolar och byråkratier, sammanfattar Wiklund.

Bakom utvecklingen står i stor utsträckning globaliseringen, där EU-medlemskapet och Europakonventionen bara utgör ett par pusselbitar. Minst lika viktigt är det att företagen numera bryr sig allt mindre om nationsgränser och smidigt flyttar dit där det för tillfället är ekonomiskt och logistiskt mest fördelaktigt att ha tillverkning och kontor. Den nya globala ekonomin vilar tungt på ett komplicerat system av rättsliga regler för att fungera.

Rättssystemets uttolkare är jurister, inte minst affärsadvokaterna som behärskar de internationella regelsystemen, och kan tillämpa dem i transaktioner, avtal och tvister, påpekar Wiklund.

Samtidigt har många av förändringarna, i form av liberalisering och anpassning till den globala ekonomin, gjorts utan någon medveten ideologisk kompass, anser Ola Wiklund.
– När politiken var väldigt stark och man genomförde rättspolitiska reformer av ideologiska skäl, då styrde politiken.

I dag genomförs judikaliseringen utan att någon egentligen vet vilken ideologi som ligger bakom alla de här förändringarna, säger Wiklund.

Aktivistiskt HD tar form
Ideologi eller inte. Efter grundlagsändringarna 2010 tycks de flesta klassiska frågorna om rollfördelningen mellan politik och juridik för tillfället vara lösta.
Lagprövningsrätten har till exempel stärkts, medan riksdagen valde bort alternativet med författningsdomstol. Så var kan vi nu förvänta oss nya krockar mellan lagstiftare och lagtolkare?

Inom skadeståndsrätten, gissar Ola Wiklund. Och det är Högsta domstolen som är drivande. Wiklund tycker sig ha sett en förändring i Högsta domstolens agerande redan nu.

Ett exempel är när HD höjde skadeståndet för en person som suttit felaktigt frihetsberövad. Domstolen frångick därmed den praxis som domstolarna och Justitiekanslern dittills tillämpat, nämligen att en "fängelsevan" person ska tillerkännas lägre skadestånd för att han berövats sin frihet, än den som saknar fängelsevana. I stället betonade domstolen likhetsprincipen.

– Jag tycker att de allt mer har börjat betona rättsstatliga frågor, alltså individens ställning mot statsmakten. Man kan nästan säga att HD har blivit lite aktivistisk till förmån för den enskildes rättigheter i det avseendet, säger Ola Wiklund, som tillägger att han inte riktigt upplevt samma utveckling i Högsta förvaltningsdomstolens domar.

– Man kan se en mer aktivistisk HD som ett uttryck för det vi pratar om, en utveckling där värderingar tydligare får avtryck i dömandet, en försiktig politisering av juridiken om man så vill, konstaterar Ola Wiklund.

Ulrika Brandberg, Tom Knutson