Internationell familjerätt: Ett gränslöst och snabbt växande arbetsområde

Över en femtedel av Sveriges befolkning har utländsk bakgrund. Det innebär att allt fler människor med anknytning till andra länder gifter sig och skriver äktenskapsförord, går igenom vårdnadstvister och skilsmässor och fördelar arv i Sverige. Samtidigt flyttar svenskar till andra länder för att arbeta eller njuta av ett varmare klimat, i tron att svensk familjerätt gäller för dem som svenskar, var de än bor. Det kan bli en rejäl kalldusch när man efter några år utomlands inser att äktenskapsförordet inte är giltigt, eller att sambolagen inte alls kan åberopas för att hävda rätt till bostaden i det nya landet.

Den internationella familjerätten regleras dels i nationella lagar, en del av dem grundade i internationella konventioner, dels i EU-förordningar. Maarit Jänterä-Jareborg, professor i internationell privat- och processrätt vid Uppsala universitet, anser dagens svenska lagstiftning på det hela taget är bra. Däremot saknas ofta kunskapen om den internationella familjerätten hos både advokater och domstolar, med några undantag i form av advokater som specialiserat sig på just detta område. Okunskapen kan drabba den enskilde rättssökanden, påpekar Maarit Jänterä-Jareborg. I dispositiva mål, som bodelning efter skilsmässa, finns till exempel ett stort utrymme för parterna att välja vilken rättsordning som ska tillämpas. I många fall kan det gynna den ena parten eller båda parterna att få frågan prövad enligt en annan rättsordning. Men då krävs att någon part eller domstolen uppmärksammar den möjligheten – vilket ofta inte sker.

– Det är allvarligt, eftersom det ofta skulle vara i parternas intresse att de exempelvis har ett skickligt ombud som såg alla möjligheter som öppnar sig, att man inte behöver få tvisten avgjord enligt svenska regler utan kan tillämpa utländska regler, säger Jänterä-Jareborg.

Malou Ålander är rådman vid Stockholms tingsrätts avdelning 1, en av två avdelningar som sysslar med familjemål, däribland många med utländsk anknytning. När det finns en sådan gäller det att finna svar på två frågor innan man går vidare, säger hon. För det första: har svensk domstol domsrätt? För det andra: är det svensk lag som ska tillämpas?
– Det kan uppstå en del praktiska problem kring till exempel delgivning och kommunicering med part i utlandet, som dessutom kanske helt saknar kännedom om svensk familjerätt. Sedan anser jag att de – i och för sig ganska fåtaliga – situationer där vi har att tilllämpa utländsk rätt kan vara svåra, även med avseende på att få kunskap om innehållet i den utländska rätten, säger hon.

TUFFT ATT HÅLLA SIG AJOUR
Om det är svårt redan i dag att få överblick över rättsområdet lär det inte bli lättare för advokater och domstolar att hålla sig ajour i framtiden. Just nu pågår ett intensivt arbete inom EU för att skapa gemensamma regler för den internationella familjerätten. Syftet är att öka tydligheten om vilka regler som ska gälla, och att minska risken för så kallad forum shopping, att parter försöker få talan prövad i det land vars regler ger dem det bästa utfallet. Arbetet tog fart under 1990-talet, och fick en skjuts framåt när Amsterdamfördraget trädde i kraft 1999. Den så kallade Bryssel II-förordningen om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar för makars gemensamma barn (se faktaruta om gällande lagar) är kanske det mest påtagliga resultatet.

EU:s engagemang i den internationella familjerätten motiveras ofta med att fungerande regler är en förutsättning för arbetskraftens fria rörlighet i unionen.

Hittills har EU-samarbetet framför allt inriktat sig på att:

• Skapa förutsättningar för att domar och utslag ska kunna röra sig fritt inom Europa, alltså att länderna ska erkänna varandras rättsliga beslut på familjerättens område. Den som skilt sig i Frankrike ska till exempel räknas som skild även i Sverige (erkännande av domar).
• Garantera alla EU-medborgare rättstillgänglighet. Oavsett vilket EU-land man bor i ska det finnas en domstol som kan pröva familjerättsärenden (forumregler).
• Juridiskt samarbete och möjlighet till verkställighet av beslut i EU-länderna, så att till exempel myndigheterna utan dröjsmål och omprövning lämnar ut ett olovligen bortfört barn till en förälder i annat land.

Men EU har större planer än så. På flera olika familjerättsliga områden har EU-kommissionen också lagt fram de första utkasten, så kallade grönböcker, också till gemensamma lagvalsregler. Detta innebär att en domstol i Sverige kan bli tvingad att tillämpa utländsk rätt, till exempel tysk eller bulgarisk lag, om EU:s lagvalsregler pekar ut detta som det rätta i ett enskilt fall. Grundtanken är att öka förutsägbarheten för EU-medborgarna. Beroende på hur anknytningen ser ut till ett visst land ska alla veta vilket lands lag som gäller – oavsett var i EU man bor eller befinner sig.

Maarit Jänterä-Jareborg är inte alls övertygad om att gemensamma lagvalsregler ökar förutsägbarheten för medborgarna. Sådana regler riskerar att bli så abstrakta och komplicerade att det bara är en liten elit som kan förstå dem, anser hon. Dessutom är frågan om lagval alltför intimt sammankopplad med de olika ländernas materiella rätt för att det ska fungera.

Jänterä-Jareborgs uppfattning om kopplingen mellan lagvalsregler och nationell rätt får stöd av Sveriges hållning i förhandlingarna om avtalet Rom III, om val av tillämplig lag vid skilsmässor. Svenska domstolar tillämpar sedan 1974 enbart svensk rätt vid skilsmässor, oavsett parternas medborgarskap eller hemvist.

Det var i juni 2006 som EU-kommissionen la fram ett förslag om gemensamma lagvalsregler vid skilsmässa. Förslaget innebar att svenska domstolar i vissa mål skulle tvingas tillämpa utländsk rätt. Villkoren för skilsmässa skiljer sig mycket åt mellan länderna, från Sverige och Finland, som garanterar alla rätten att upplösa ett äktenskap med högst sex månaders väntan, via länder som kräver flera års separation eller fäster vikt vid vilken part som orsakat skilsmässan, till Malta där skilsmässa inte är tillåtet. Eftersom det nu gällande EU-fördraget kräver enhälliga beslut i familjerättsliga frågor kunde Sverige stoppa planerna, och förhandlingarna vilar i väntan på någon öppning.

GRUND I JÄMSTÄLLDHETSPOLITIKEN
Torbjörn Malm är ämnesråd vid Justitiedepartementet och hade tills helt nyligen ansvar för frågan. Han förklarar att regeringen inte ändrat ståndpunkt när det gäller skilsmässor.
– Sverige är inte kompromissvilligt så länge man riskerar att inskränka rätten till skilsmässa för någon, säger Malm, som förklarar att regeringens kategoriska avvisande av alla sådana kompromisser beror på att rätten till skilsmässa utgör en viktig grund i den svenska jämställdhetspolitiken.

Det finns i den internationella familjerätten en öppning för att avvisa ett annat lands lag eller rättsliga beslut i domstolen: det så kallade ordre public-förbehållet. Ordre public innebär att en domstol kan vägra att tillämpa utländsk rätt, trots att giltiga lagvalsregler pekar ut detta lands lag som den rätta, om den aktuella lagen anses strida mot grundläggande principer i landets rättsordning.

Förbehållet är allmänt känt och accepterat, men tillämpas i Sverige sällan i praktiken. Maarit Jänterä-Jareborg ger ett exempel då Skatteverket för något år sedan åberopade ordre public-förbehållet. En 14-årig svensk medborgare med hemvist i Sverige hade gifts bort i familjens ursprungsland. Familjen ansökte om att flickan skulle folkbokföras som gift. Men Skatteverket sa nej, med hänvisning till att det skulle strida mot grunderna i svensk rättsordning att betrakta en så ung svensk medborgare som gift.

Skulle man kunna åberopa skyddet för grunderna i svensk rättsordning gentemot ett annat EU-land, om man nu skapar gemensamma lagvalsregler? Maarit Jänterä-Jareborg påpekar att detta naturligtvis skulle vara politiskt känsligt, eftersom hela EU-projektet bygger på ömsesidigt förtroende. Men:
– Om vi skulle komma i det läget att reglerna säger att maltesisk lag gäller, och man kommer fram till i utredningen att det inte är möjligt att skiljas, då tycker jag själv att man skulle säga att det strider mot grunderna för den svenska rättsordningen, säger Jänterä-Jareborg.

Skilsmässorna är den enskilt mest laddade frågan för Sverige, som inte alls är lika kategorisk när det handlar om lagvalsregler för exempelvis arvsrätt. I en kommentar till kommissionens förslag om gemensamma regler på arvsområdet sa till exempel justitieminister Beatrice Ask: ”Det råder ingen tvekan om att det finns ett stort praktiskt behov av regler på området. Enskilda får därigenom lättare att förutse vad som gäller.”

Advokat Ulf Bergquist ingår i EU-kommissionens expertgrupp för internationella arvs- och bodelningsfrågor. Han har varit med och tagit fram det aktuella förslaget till internationella arvsregler (läs mer om förslaget i Ulf Bergquists artikel på sidan 36).
– Hittills har det inte funnits några EU-regler på arvsområdet. Men det är just därför som EU känner att det finns ett stort behov av sådana från många länder, säger han.

Ulf Bergquist är övertygad om att EU inom några år kommer att ha enats om gemensamma regler för bland annat lagval. Han konstaterar också att Sverige inte är något ”extremland” när det gäller arvsfrågor. Det svenska systemet med laglott i arv skiljer sig dock från framför allt de anglosaxiska länderna, och det kan skapa problem för utflyttade svenskar.

Den svenska regeringen har också lyft fram ett annat område där det kan behövas gemensamma EU-regler för situationer med internationell anknytning: bodelning och andra frågor om makars förmögenhetsförhållanden.
– Det är frågor där gemene man verkligen har nytta av gemensamma regler, säger ämnesrådet Torbjörn Malm, och konstaterar att skilsmässor ofta kokar ner till strider om just pengar och om vårdnaden om barnen.

HÅRDAST KNUTET
Familjerätten brukar ofta beskrivas som det rättsområde som är allra hårdast knutet till de olika ländernas respektive kultur och religion. Och i EU:s nya grundlag, Lissabonfördraget, behåller familjerätten sin särställning på den internationella privaträttens område, genom att besluten även i fortsättningen som huvudregel ska fattas enhälligt. Men många bedömare ser ändå öppningar för ett ökat EU-engagemang på familjerättens område.

I dag får EU bara ge sig in på den internationella familjerättens område när det är nödvändigt för att den interna marknadens ska fungera väl. I Lissabonfördraget har ordet nödvändigt strukits. Enligt Maarit Jänterä-Jareborg ger Lissabonfördraget vissa möjligheter att fatta vissa beslut inom familjerätten med kvalificerad majoritet. Dessutom har EU-kommissionen i arbetet med gemensamma lagvalsregler vid arv förklarat att arvsrätten inte är familjerätt, något som Jänterä-Jareborg är lite frågande inför.

FLER KRAFTER
Även det globala samarbetet inom organisationen Haagkonferensen, där Sverige länge har varit pådrivande, har fått en ny utformning med EU:s integrationssträvanden. Organisationens stadga ändrades för några år sedan, så att EU kunde bli medlem. Nu är det alltså unionen som förhandlar för medlemsstaterna, och även ratificerar konventionerna.

En annan kraft som verkar i riktning för ökad integration av familjerätten inom EU är EG-domstolen, som nu börjat komma med avgöranden där bland annat Bryssel II-förordningen uttolkas.
– Domstolen drar verkligen hemåt i bemärkelsen att EG-förordningarna tolkas som att de subsummerar varje tänkbar situation. I vissa fall har det varit ganska oväntat, säger Maarit Jänterä-Jareborg.

Det gamla nordiska samarbetet på den internationella familjerättens område påverkas också av EU:s harmoniseringssträvan. Sverige har sedan 1930-talet haft ett nära samarbete med sina nordiska grannar, kodifierat i flera konventioner. Men när det kommer EU-regler förlorar dessa undan för undan sin giltighet för Sverige och Finland. Danmark har förhandlat till sig ett undantag för familjerätten i sitt unionsmedlemskap, och Island och Norge står helt utanför unionen.

– I viss mån är det synd, för de nordiska reglerna har varit betydligt enklare och EG-reglerna blir väldigt komplicerade. Det kan finnas upp till hundra artiklar och formulär som ska fyllas i, plus alla möjliga olika förfaranden. De internordiska reglerna är i jämförelse mycket enkla, säger Maarit Jänterä-Jareborg.

EU-förordningarnas komplexitet beror på processen där medlemsstaterna har förhandlat, kompromissat och försökt täcka så många situationer som möjligt. Advokat Ulf Bergquist, som medverkat i den expertgrupp som arbetet med förslaget till internationella arvsregler, anser att EU:s lagstiftning är mycket ambitiös.

Stockholms tingsrätt får ofta tillämpa exempelvis Bryssel II-förordningen. Rådman Malou Ålander konstaterar att det går bra, men att svensk lag är lättare att handskas med.
– Det är kul att se att det finns verktyg som faktiskt fungerar i internationella tvister! När det gäller tillämpningen känner jag fortfarande en viss tveksamhet inför uppställning, ordval, långa inledningar och så vidare. Man vänjer sig vid lagtexten men det känns förstås betydligt säkrare att tillämpa svensk lag och svensk praxis, säger hon.

När en förordning tagits fram och ska gälla som lag i alla EU-länder uppstår dock nya problem. Alla länders språkversioner är lika giltiga. Men Maarit Jänterä-Jareborg är bekymrad över hur dessa översättningar tas fram.
– Det har tagit åratal att förhandla fram dessa instrument. Men när detta väl är gjort ska man omgående ta fram de nationella språkversionerna. Översättarna verkar få någon vecka på sig. Resultatet blir i värsta fall horribelt, säger hon och talar om direkt bindande texter där översättningen knappt går att förstå.

Komplicerade och svårtolkade regler alltså. Dessutom kan de, om arbetet med gemensamma lagvalsregler på till exempel arvsområdet lyckas, komma att innebära att domstolen i allt fler fall ska tillämpa ett annat lands lag. Och det handlar inte bara om de europeiska ländernas lagar, eftersom EU-kommissionen arbetar för lagvalsregler som gäller även gentemot tredje land. Det skulle kunna innebära att svenska domstolar vid ett arv till exempel blir skyldiga att tillämpa sharia, den muslimska familjerätten som gäller bland annat i Iran. Enligt sharia ärver söner alltid dubbelt så mycket som döttrar. Sådana regler kan naturligtvis komma att ställa frågan om vad som är grundläggande principer för den svenska rättsordningen på sin spets, och kanske leda till att ordre public-förbehållet kommer till flitigare användning.

ANSVAR FÖR UTREDNING
Ett annat frågetecken med att tillämpa ett annat lands rätt är hur domstolen ska känna till innehållet i det aktuella landets lag.

Hittills har mycket av ansvaret landat på parterna, säger Maarit Jänterä-Jareborg. Hon konstaterar att de processuella förutsättningarna för att tillämpa utländsk rätt skiljer sig mycket åt i EU:s medlemsländer.

I Tyskland finns till exempel särskilda institut, ofta knutna till universiteten, som specialiserar sig på att leverera utlåtanden om utländsk rätt på alla tänkbara områden till domstolarna. I engelska domstolar, däremot, ses utländsk rätt som likvärdigt med faktiska omständigheter. Den utländska rättens innehåll blir alltså parternas sak att lyfta fram.
– Nu måste nog EU sätta igång med att harmonisera också processreglerna, så att det blir en allmän ex officio-skyldighet för domstolen att utreda rättens innehåll, säger Maarit Jänterä-Jareborg.

Maarit Jänterä-Jareborg är överraskad av tempot i utvecklingen inom EU, och samtidigt förundrad över att de stora förändringar som föreslås får så lite uppmärksamhet.
– Utvecklingen är spännande, oväntad och ställer väldiga kunskapskrav. Jag skulle till exempel tro att svenska advokater och domare måste ta den internationella privaträtten väldigt mycket på allvar i framtiden. Det kommer att bli ett stort behov av specialiserade advokater. Målen blir kanske dyrare för parterna, men å andra sidan finns också positiva sidor och man kan räkna med att samma regler gäller inom hela EU, säger hon.

Maarit Jänterä-Jareborg ser ett gyllene tillfälle för landets advokater, inte minst genom de gissningsvis tiotusentals väldigt förmögna svenska medborgare som lämnat Sverige av skatteskäl.
– Jag tycker att det borde finnas utrymme för betydligt fler att specialisera sig på detta, och att man förmodligen kan tjäna ganska stora pengar på detta område. Det finns så mycket familjeförmögenhetsrätt involverad, säger hon.

FRAMTIDEN
Den internationella familjerätten är alltså ett område i snabb förändring. En hel del politisk dragkamp inom EU lär återstå innan det finns gemensamma regler för hela fältet. Många experter, inklusive Maarit Jänterä-Jareborg, tror att det kommer att bli svårt att skapa gemensamma lagvalsregler på familjerättens område, därtill är skillnaderna mellan medlemsländernas lagstiftning alltför stora. Hon hoppas i stället, liksom många akademiker, att EU ska vika in på en ny kurs inom familjerätten – mot harmoniserade materiella regler för familjerätten.

Argumenten för detta är att den fria rörligheten minskar skillnaderna mellan EU-länderna, och att problemen redan nu är i stort sett likartade inom unionen, med lågt barnafödande och hög andel skilsmässor. En diskussion om gemensamma eller harmoniserade regler om till exempel skilsmässor ger också Sverige chansen att verka för en utveckling i progressiv riktning inom EU, menar Maarit Jänterä-Jareborg.

Advokat Ulf Bergquist tror inte på att EU kommer att lyckas – eller ens vilja – ta fram gemensamma materiella rättsregler för familjerätten under överskådlig tid.
– Kanske om hundra år, vem vet. Varje land håller hårt om sina egna regler. Om vi får gemensamma IP-regler så löser vi de värsta problemen. Men inte alla, säger han.

Oklarheterna om vad som ska hända till trots, riktningen är ändå tydlig.
– På sikt kan man säga att hela detta område är europeiserat. Detta är utsikterna – Sverige har inte längre den här lagstiftningsautonomin kvar, utan det har tagits över av gemenskapslagstiftaren, konstaterar Maarit Jänterä-Jareborg.

Ulrika Brandberg, Tom Knutson

Lagar och förslag:

GÄLLER I DAG:
Bryssel II-förordningen omfattar regler om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar för makars gemensamma barn. Den nu gällande antogs 2003 och gäller sedan 1 mars 2005 (förordning (EG) nr 2201/2003).

Bryssel II innehåller regler för erkännande och verkställighet av domar i mål om äktenskaps upplösning, om vårdnad, umgänge och återförande av barn, m.m. Grundprincipen är att domar i dessa mål ska gälla och kunna verkställas över hela unionen. Bryssel II-förordningen gäller, liksom alla EU-förordningar, direkt i medlemsländerna, och behöver inte införlivas i nationell rätt.

1980 års Haagkonvention om internationella bortföranden av barn har antagits av 82 länder. Sverige tillträdde konventionen år 1989 och den har också förts in i svensk lag. Om ett barn förts till något av de länder som har anslutit sig till Haagkonventionen är Utrikesdepartementet skyldigt att hjälpa till med att få barnet återfört.

Den nordiska äktenskapskonventionen och den nordiska arvskonventionen från år 1931 respektive 1934 innehåller internationellt privaträttsliga bestämmelser om äktenskap, adoption och förmynderskap respektive arv. Sverige och Finland har här ett mycket begränsat utrymme att tillämpa äktenskapskonventionen på grund av EU-samarbetet. Danmark står utanför det civilrättsliga samarbetet, och Norge och Island helt utanför unionen.

Svensk lag
Flera svenska lagar reglerar den internationella familjerätten, bland andra lag om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap och lag om internationella rättsförhållanden rörande dödsbo. De svenska lagvalsreglerna är normalt utformade så att svensk domstol endast kan tillämpa utländsk lag i de dispositiva målen, alltså mål där man kan förlikas och träffa egna avtal (t ex bodelningstvister, underhåll och arv). I de indispositiva målen (t ex skilsmässa, faderskap, adoption och vårdnadsfrågor) tillämpar svensk domstol i praktiken alltid svensk rätt.

ANTAGNA MEN EJ I KRAFT
2007 års Haagkonvention reglerar erkännande och verkställighet av avgöranden om underhåll samt administrativt samarbete i gränsöverskridande ärenden om underhållsskyldighet. Ett Haagprotokoll från samma år reglerar frågan om tillämplig lag för underhållsfrågor.
EU planerar att tillträda både konventionen och protokollet, och Sverige blir därmed bunden av dem.

EU:s underhållsförordning trädde i kraft den 30 januari 2009, men dess bestämmelser ska, med några få undantag, börja tillämpas den 18 juni 2011.

FÖRSLAG
EU-kommissionen presenterar först sina idéer och förslag i så kallade grönböcker. Hittills har grönböcker lagts fram på flera familjerättsområden.
På området arv och testamente kom en grönbok 2005 med förslag om gemensamma lagvalsregler samt regler för behörighet, erkännande och verkställighet. I oktober i år presenterade kommissionen ett förslag till förordning om lagval, vilken domstol som ska vara behörig och om erkännande och verkställighet av vad domstol eller boutredningsman beslutat. Den politiska behandlingen kan antas ta flera år.
Även för äktenskapsskillnad la kommissionen fram en grönbok under 2005. Grönboken innehåller förslag till gemensamma lagvalsregler och regler om behörig domstol.
2006 kom grönboken om makars förmögenhetsförhållanden och bodelning. Den omfattar frågor om lagval, behörighet, erkännande och verkställighet.