search bubble news heart bars angle-right angle-up angle-down Twitter Facebook linkedin close clock map-marker calendar
  • Praktisk juridik

Förvärvskontroll 2.0 – allt fler hinder på vägen mot closing

Det är goda tider för de advokater som ägnar sig åt företagsförvärv. Men det råder en hög grad av osäkerhet för de regler som omgärdar förvärv. Som rådgivare har man numera en svår uppgift att avgöra vilka anmälningar som måste göras, vilka anmälningar som bör göras och utsikterna för att få igenom transaktioner. Det anser Helene Andersson, docent i Europarätt vid Uppsala universitet.

Det råder högtryck på den svenska M&A-marknaden. God tillgång till kapital och en aptit på tillväxt driver på förvärvsaktiviteten. Samtidigt har regleringen av företagsförvärv stramats upp. Rädslan för ”killer acquisitions” – där marknadsledande aktörer förvärvar nya spelare i syfte att eliminera potentiell konkurrens – och en önskan att bättre kunna kontrollera utländska direktinvesteringar har lett till skärpt förvärvskontroll runtom i Europa. Transaktioner som tidigare inte krävt förhandsgodkännande kan nu behöva anmälas till flera myndigheter och riskerar att stoppas. I vissa fall kan en missad anmälan leda till att transaktionen tvingas gå åter flera år efter dess genomförande. Stor osäkerhet råder kring reglernas tillämpning och för den som bistår klienter i samband med förvärv gäller att söka skaffa sig en överblick tidigt i processen.

1. Striktare reglering inom ett flertal områden

Vid företagsöverlåtelser villkoras ofta tillträdet av att vissa förutsättningar är uppfyllda. Ett typiskt sådant villkor är konkurrensmyndigheternas godkännande av transaktionen. I många fall har just en eventuell anmälan till Konkurrensverket, andra nationella konkurrensmyndigheter, eller – vid riktigt stora transaktioner – Europeiska kommissionen (kommissionen) varit det enda rättsliga hindret att passera. Här har reglerna dessutom varit tydliga. Om köpare och målbolag har en omsättning överstigande ett visst belopp är transaktionen anmälningspliktig, annars inte. På senare tid har dock den tidigare så tydliga linjen mellan anmälningspliktiga och icke-anmälningspliktiga förvärv förlorat skärpa. I Sverige har vi sett exempel på situationer där Konkurrensverket genom påtryckning eller åläggande har förmått parterna att anmäla transaktioner som fallit under tröskelvärdena för anmälningsplikt. I ett fall har det sedan lett till att en redan genomförd transaktion gått åter. [1] Även på EU-nivå har osäkerheten ökat. Kommissionen har nyligen väckt liv i en bestämmelse som gör det möjligt för nationella konkurrensmyndigheter att hänskjuta icke-anmälningspliktiga förvärv till kommissionen. Det kan här vara fråga om förvärv av bolag med låg eller i vissa fall ingen omsättning. [2]

Det är inte bara konkurrensmyndigheterna som har skärpt kontrollen. På senare tid har lagstiftare världen över kommit att rikta ögonen mot utländska direktinvesteringar. Många länder har infört krav på förhandsgodkännande av utländska investeringar i skyddsvärda verksamheter eller tillgångar. Den som vill göra sådana investeringar tvingas att ta sig igenom en snårskog av regler och kan också behöva anmäla transaktionen till myndigheter i flera länder. [3] På motsvarande sätt kan utländska aktörers förvärv av bolag och tillgångar i Sverige snart komma att bli anmälningspliktiga här. Redan nu kan de dock behöva anmälas till myndigheter utanför Sverige. I vissa länder, såsom till exempel Storbritannien, omfattar reglerna inte bara förvärv av bolag etablerade i landet utan även förvärv av utländska bolag som säljer varor eller tjänster till kunder bosatta eller etablerade i landet. [4] Ett förvärv av ett svenskt bolag med brittiska kunder kan således behöva anmälas till brittiska myndigheter. Reglerna kring utländska direktinvesteringar saknar ofta generell tillämplighet och omfattar som regel investeringar i skyddsvärda intressen. Dock är det oklart vad som avses härmed och listan över sektorer och produkter som omfattas av de nationella reglerna tenderar att bli allt längre. [5] Dessutom blir reglerna ofta tillämpliga redan vid förvärv av mindre andelar i dessa bolag.

För den som bistår sin klient i samband med en förvärvsprocess gäller att noga överväga vilka anmälningar som kan bli aktuella, utsikterna för ett godkännande samt riskerna förknippade med en eventuell underlåtelse att anmäla förvärvet. Perioden mellan avtalets ingående och transaktionens fullbordande kan komma att bli betydligt längre och mer osäker än tidigare. Osäkerheten kan dessutom leva vidare långt efter transaktionens genomförande. Hur ska man till exempel agera i det fall där ett större företag förvärvar ett bolag som ännu inte har lanserat någon produkt på marknaden och saknar omsättning? Tidigare var svaret enkelt – någon anmälan behöver inte göras. I dag krävs en noggrann analys av såväl företagens verksamheter som transaktionen och dess eventuella effekter på konkurrensen eller den nationella säkerheten. Här kan nämnas att kommissionen i skrivande stund genomför en fördjupad undersökning av det amerikanska bioteknikbolaget Illuminas förvärv av Grail, ett bolag verksamt i USA som vid avtalets ingående helt saknade omsättning. [6]

Nedan diskuteras reglerna och deras tillämpning mer ingående. Vad avser reglerna kring utländska direktinvesteringar presenteras såväl den nyligen antagna EU-förordningen som den förväntade utvecklingen i Sverige. Vidare görs en utblick till Storbritannien. Sedan landet lämnat EU blir dess regler om utländska direktinvesteringar tillämpliga när svenska bolag förvärvar brittiska bolag eller då ett utländskt bolag förvärvar hela eller delar av ett svenskt bolag med kunder i Storbritannien. Som diskuteras nedan kan detta få betydande konsekvenser för transaktionsprocessen.

2. Utländska direkt­investeringar – ett hot mot ­nationell säkerhet?

Världen blir alltmer globaliserad och i de flesta länder är ekonomisk tillväxt beroende av tillgång till utländskt kapital. Många stater är dessutom bundna av internationella handels- och investeringsavtal. Inom EU förs en gemensam handelspolitik med ett uttalat mål att gradvis avveckla restriktionerna i den internationella handeln och i utländska direktinvesteringar. [7] Detta till trots väljer allt fler länder att strama upp regelverken och begränsa möjligheterna för utländska aktörer att göra vissa typer av direktinvesteringar. EU har nyligen antagit en förordning på området. I Sverige avskaffades reglerna kring utländska direktinvesteringar vid inträdet i EES, men nya regler är nu på intåg. Storbritannien antog i våras en lag med bred räckvidd där underlåtenhet att anmäla inte bara kan leda till avtalets ogiltighet utan även till straffrättsliga sanktioner.

2.1 EU:s förordning om utländska direktinvesteringar

I september 2017 presenterade kommissionen ett förslag till förordning om utländska direktinvesteringar. [8] I motiven till förslaget anges att öppenhet för utländska investeringar är och förblir en central princip för EU och en av de viktigaste källorna till tillväxt, men att det finns en oro över att utländska investerare, bland annat statsägda företag, av strategiska skäl tar över europeiska företag med nyckelteknik och att EU:s investerare sällan åtnjuter samma rätt att investera i det land där investeringen har sitt ursprung. Även om unionens öppenhet för utländska direktinvesteringar inte ska ändras, måste det föras en kraftfull och ändamålsenlig politik för att, å ena sidan, öppna upp andra ekonomier och säkerställa att alla agerar enligt samma regelbok och, å andra sidan, skydda kritiska tillgångar i EU mot investeringar som skulle skada legitima intressen för unionen och dess medlemsstater. [9] Motiven är således inte bara säkerhets- utan även handelspolitiska.

I mars 2019 antogs förordningen om upprättande av en ram för granskning av utländska direktinvesteringar i unionen (FDI-förordningen). [10] Som titeln antyder innebär det nya regelverket inte någon centralisering av själva granskningsförfarandet utan syftar i stället till att skapa en rättslig ram för medlemsstaternas egen granskning av utländska direktinvesteringar med hänsyn till säkerhet eller allmän ordning. Vidare fastställer förordningen en struktur för samarbete medlemsstaterna emellan samt mellan dem och kommissionen. Begreppet utländsk direktinvestering definieras som en investering av vilket slag som helst som görs av en utländsk investerare för att etablera eller upprätthålla varaktiga och direkta förbindelser mellan den utländska investeraren och den företagare för vilken eller det företag för vilket kapitalet görs tillgängligt för bedrivande av en ekonomisk verksamhet i en medlemsstat, inbegripet investeringar som möjliggör ett faktiskt deltagande i ledningen eller kontrollen av ett företag som bedriver en ekonomisk verksamhet. [11] Med utländsk investerare avses i sin tur en fysisk person i ett tredjeland eller ett företag etablerat i ett tredjeland, som avser att göra eller har gjort en utländsk direktinvestering. [12]

Medlemsstaterna blir genom förordningen inte skyldiga att införa nationella granskningssystem. Inte heller begränsas deras rätt att själva besluta om vilka utländska direktinvesteringar man tillåter på sitt territorium. Däremot måste nationella regler och förfaranden för granskningssystem vara transparenta och de får inte diskriminera mellan olika tredjeländer. Medlemsstaterna är skyldiga att ange vilka omständigheter som föranleder en granskning, skälen till granskningen och de regler och tidsfrister som gäller för granskningen. Vidare ger förordningen viss fingervisning om viktiga faktorer att beakta vid granskningen. Artikel 4 anger att medlemsstaterna vid bedömningen av huruvida en utländsk direktinvestering kan inverka på säkerhet eller allmän ordning bland annat får beakta en rad angivna faktorer såsom till exempel om förvärvet rör kritisk infrastruktur, tillgång till kritiska insatsvaror såsom energi, tryggad livsmedelsförsörjning eller mediernas frihet och mångfald. Medlemsländerna uppmanas också att beakta om den utländska investeraren direkt eller indirekt kontrolleras av ett tredjelands regering, tidigare har varit delaktig i verksamhet som inverkar på säkerhet eller allmän ordning, eller om det finns en allvarlig risk att köparen ägnar sig åt olaglig eller kriminell verksamhet.

Vidare etableras en ram för samarbete mellan medlemsstater och med kommissionen där såväl medlemsstaterna som kommissionen ska hålla varandra underrättade om de utländska direktinvesteringar som granskas eller som kan antas påverka säkerhet eller allmän ordning i övriga medlemsstater. Såväl medlemsstater som kommissionen tillåts sedan att lämna synpunkter eller begära in uppgifter avseende dessa förvärv. Detta diskuteras närmare i följande avsnitt kring den svenska regleringen.

2.2 Det svenska regelverket

Sverige saknar i dag regler kring utländska direktinvesteringar. Så har inte alltid varit fallet. [13] Enligt den tidigare företagsförvärvslagen krävdes förhandsgodkännande innan utländska rättssubjekt tilläts förvärva aktier i svenska aktiebolag, andelar i svenska handelsbolag eller rörelser som drevs i Sverige. Lagen upphävdes i samband med EES-avtalets ingående, och i dag finns endast begränsade möjligheter att påverka och i förekommande fall förhindra utländska direktinvesteringar inom skyddsvärda områden. [14]

Skärpta regler är dock att vänta. I ett pressmeddelande av den 8 juni 2020 meddelade regeringen att den pågående coronapandemin kunde komma att öka riskerna för att utländska aktörer gör investeringar i svenskt näringsliv och strategisk infrastruktur i syfte att komma åt värdefull teknologi och information som hotar Sveriges säkerhet. [15] Processen mot ett skärpt regelverk inleddes dock redan innan pandemin. [16] I augusti 2019 gav regeringen en särskild utredare i uppdrag att ta fram ett förslag på hur ett nytt regelverk på området skulle kunna utformas. I uppdraget ingår bland annat att analysera vilka utländska direktinvesteringar som ska omfattas av regleringen och hur villkoren för att kunna förbjuda dessa ska utformas. Den särskilde utredaren har således inte i uppdrag att utreda om ett regelverk bör antas utan i stället hur det ska utformas. Ett delbetänkande överlämnades till regeringen i mars 2020 och den nya lag som sedan antogs i oktober 2020 syftade till att komplettera FDI-förordningen och säkerställa Sveriges åtaganden enligt denna. [17] Lagen, som ger regeringen befogenhet att utse den myndighet som ska vara kontaktpunkt enligt FDI-förordningen, utgör det första ledet i en tvåstegsraket som ska säkra en tuffare reglering även i Sverige. Slutbetänkandet ska lämnas i november 2021.

Regeringen har utsett Inspektionen för strategiska produkter (ISP) till kontaktpunkt. ISP har härigenom fått befogenhet att hämta in vissa uppgifter om utländska investerare och svenska målbolag i de fall en transaktion bedöms kunna påverka säkerhet eller allmän ordning inom EU. [18] Även om Sverige ännu inte har något granskningsförfarande har ISP, genom FDI-förordningen, inte bara möjlighet att begära in uppgifter utan även att förmedla dessa till andra medlemsstater. Artikel 7.5 i FDI-förordningen gör det nämligen möjligt för en medlemsstat, som anser att en utländsk direktinvestering i Sverige kan inverka på dess egen säkerhet eller allmän ordning, att begära in vissa uppgifter. Dessa uppgifter innefattar information om ägarstrukturen för den utländske investeraren, investeringens ungefärliga värde, vilka produkter och tjänster som omfattas, de medlemsstater där berörda företag bedriver verksamhet, finansieringen av investeringen samt investeringskällan. [19] Det här innebär till exempel att om ett svenskt bolag som är föremål för en utländsk investering antingen har dotterbolag i andra medlemsstater, eller är en viktig leverantör till bolag inom kritisk infrastruktur eller kritisk teknologi i andra medlemsstater, kan dessa medlemsstater påbörja en granskning av förvärvet med information inhämtad av ISP. Detta trots att det ännu inte finns något granskningssystem i Sverige och därmed ingen möjlighet för svenska myndigheter att blockera transaktionen.

2.3 Storbritanniens reglering av utländska direktinvesteringar

Kort efter det att Storbritannien lämnat EU antogs National Security and Investment Act. Lagen träder i kraft i januari 2022 och ger den brittiska regeringen möjlighet att granska, förbjuda och tvinga redan genomförda förvärv att gå åter om det anses nödvändigt av säkerhetsskäl. För att träffas av lagen måste målbolaget ha anknytning till Storbritannien. Det krävs dock inte att bolaget är etablerat där. Enligt section 7(3) träffas även förvärv av utländska företag om de bedriver verksamhet i Storbritannien eller säljer varor eller tjänster till kunder bosatta eller etablerade i Storbritannien. [20] Ett företag kan bland annat anses bedriva verksamhet där om det är etablerat i ett annat land, men bedriver forskning och utveckling i Storbritannien. Lagen omfattar även förvärv av tillgångar. Det innebär till exempel att försäljningen av maskiner i Sverige kan träffas av det brittiska regelverket om dessa maskiner används för att producera varor avsedda för den brittiska marknaden. [21]

Lagstiftningen skiljer mellan olika typer av verksamheter. För de flesta typer råder ingen anmälningsplikt. [22] I stället kan regeringen besluta att begära in en anmälan om det befaras att transaktionen kan komma att äventyra den nationella säkerheten. En sådan begäran ska göras inom sex månader från det att regeringen först fick kännedom om transaktionen och allra senast fem år efter dess genomförande. [23] För andra, särskilt känsliga, typer av verksamheter råder anmälningsplikt. Ett anmälningspliktigt förvärv som genomförs utan godkännande är ogiltigt. [24] Köparen kan även bli skyldig att betala böter på upp till 10 miljoner pund eller 5 procent av sin årsomsättning. [25] Den som utan godtagbara skäl genomför ett sådant förvärv utan förhandsgodkännande begår dessutom ett brott och riskerar upp till tolv månaders fängelse. [26] Detta gäller även om överträdelsen sker utanför Storbritannien. [27]

Lagen anger inte vilka typer av verksamheter som ska anses särskilt känsliga och därmed vara anmälningspliktiga. I stället anges i section 6 att regeringen kan anta förordningar som närmare reglerar detta. [28] Nyligen presenterades ett förslag till sådan förordning. Där listas en rad vitt skilda sektorer och produkter, såsom bland annat olika typer av metaller, krigsmateriel, elektroniska kommunikationstjänster, processorer (CPU-er), hamnar och artificiell intelligens. [29]

När en utländsk direktinvestering granskas – oavsett om den är anmälningspliktig eller inte – kan det resultera i beslut om i) att godkänna transaktionen, ii) ålägganden, eller iii) att förbjuda transaktionen. Har transaktionen redan genomförts kan parterna tvingas att låta den gå åter. Något som alltså kan ske upp till fem år efter dess genomförande. Av naturliga skäl riskerar den nya lagen att skapa stor osäkerhet och företag ges därför en möjlighet att frivilligt anmäla även icke-anmälningspliktiga förvärv till de brittiska myndigheterna. [30]

3. Konkurrensrättslig förvärvskontroll

Även tillämpningen av det konkurrensrättsliga regelverket har på senare tid kommit att bli alltmer oförutsägbar. Som diskuteras nedan har både kommissionen och Konkurrensverket en tuffare policy nu än tidigare. Kommissionen lämnar dessutom företagen med bakbundna händer när man aviserar att man är beredd att granska och förbjuda icke-anmälningspliktiga förvärv, ibland långt efter det att de har genomförts, utan att samtidigt ge parterna möjlighet att frivilligt anmäla dessa.

3.1 ”The Dutch clause” har väckts ur sin törnrosasömn

Konkurrensreglerna har alltid haft en central roll inom EU-rätten, men medan förbudet mot konkurrensbegränsande samarbeten och missbruk av dominerande ställning har funnits sedan Romfördragets ikraftträdande, [31] är kontrollen av företagskoncentrationer ett nyare fenomen. Efter att utan större framgång ha försökt tillämpa befintliga konkurrensregler på förvärv som ansågs kunna skada konkurrensen, infördes en ex ante-kontroll av företagskoncentrationer. Genom rådets förordning 4064/89 blev vissa förvärv anmälningspliktiga till kommissionen. Förordningen byggde på den så kallade ”one-stop-shop-principen” vilken innebär att förvärv som är av EU-dimension och därmed ska anmälas till kommissionen varken får anmälas till eller granskas av medlemsstaternas konkurrensmyndigheter. [32] De förvärv som anses kunna vara särskilt skadliga för konkurrensen kan sedan förbjudas av kommissionen.

När koncentrationsförordningen antogs saknade vissa medlemsstater egna regler på området. [33] I de förhandlingar som föregick dess antagande var medlemsstaterna oeniga om vilka tröskelvärden som skulle gälla för anmälningsplikt till kommissionen. Medan medlemsländerna med ingen eller begränsad nationell förvärvskontroll ville se lägre tröskelvärden var övriga måna om att behålla kontrollen över de förvärv som kanske i första hand berörde den inhemska marknaden. Genom artikel 22 fann man en acceptabel kompromiss. Klausulen gjorde det möjligt för medlemsstater att hänskjuta även mindre förvärv till kommissionen, förutsatt att de kunde påverka handeln mellan medlemsstaterna och bedömdes kunna skada konkurrensen. Avsikten var dock att klausulen skulle bli kortlivad. Förordningen stadgade att den skulle upphöra att gälla så snart tröskelvärdena hade setts över, vilket skulle ske före utgången av 1993. [34] Vi vet nu att klausulen blev betydligt mer långlivad än vad som ursprungligen avsetts. Förordning 4064/89 har hunnit ersättas av förordning 139/2004 där bestämmelsen lever kvar. [35] Däremot har den under många år sovit en törnrosasömn. I dag är det bara Luxemburg som saknar egen förvärvskontroll och kommissionen har länge avrått medlemsstaterna ifrån att tillämpa klausulen. [36]

Någon sådan avrådan gäller inte längre. I september 2020 aviserade kommissionen att man avsåg att väcka liv i artikel 22 och i våras presenterades nya riktlinjer för dess tillämpning. Där noteras att det på senare tid genomförts ett antal potentiellt konkurrensskadliga förvärv som undgått förhandskontroll på grund av målbolagens låga omsättning. Kommissionen anser att denna trend är särskild tydlig inom läkemedels- och techbranscherna, men poängterar att riktlinjerna inte enbart avser dessa. [37] Att sänka tröskelvärdena eller, som till exempel i Tyskland, basera anmälningsplikten på transaktionsvärdet skulle kräva en ändring av koncentrationsförordningen, vilket är en omständlig och långdragen process. Ett snabbare, och enligt kommissionen mer träffsäkert, sätt att komma till rätta med problemet har därför varit att uppmuntra medlemsstaterna att åter­igen tillämpa artikel 22.

Kommissionen är tydlig med att klausulen kan tillämpas även i de fall där en koncentration inte är anmälningspliktig någonstans i EU. [38] Det som krävs för att hänskjuta en koncentration är att den i) potentiellt kan påverka handeln mellan medlemsstaterna och ii) hotar att påtagligt påverka konkurrensen inom den medlemsstats eller de medlemsstaters territorium som framställer begäran. En sådan begäran ska framställas inom 15 dagar från det att koncentrationen anmäldes till den nationella konkurrensmyndigheten eller, om någon anmälan inte krävs, från det att den på annat sätt kom till medlemsstatens kännedom. Teoretiskt sett skulle en medlemsstat således kunna hänskjuta ett icke-anmälningspliktigt förvärv till kommissionen långt efter det att den genomförts, förutsatt att 15-dagarsregeln iakttas. Kommissionen anger dock att tidsfaktorn kommer att tas i beaktande och att någon granskning som regel inte kommer att ske om mer än sex månader har passerat sedan transaktionen genomfördes. Samtidigt anges att även äldre förvärv kan granskas om de eventuella effekterna på konkurrensen bedöms vara betydande. [39] Det råder ingen tvekan om att kommissionen menar allvar med sin nya policy. Det visar den pågående undersökningen av koncentrationen mellan Illumina och Grail.

3.1.1. Illumina/Grail

Hösten 2020 annonserade det amerikanska biotechbolaget Illumina
sin avsikt att förvärva Grail för 8 miljarder US-dollar. [40] Grail saknade då omsättning, men hade nyligen lanserat ett cancertest där man genom blodprov kan upptäcka ett stort antal cancerformer. Produkten bygger på så kallad NGS-teknik. Illumina är en ledande tillverkare av just NGS-produkter och även Grails leverantör. [41] Transaktionen saknade EU-dimension och var heller inte anmälningspliktigt i någon medlemsstat. I mars 2021 valde den franska konkurrensmyndigheten att hänskjuta koncentrationen till kommissionen. Ett flertal andra myndigheter anslöt sig till denna begäran. Då kommissionen befarade att transaktionen kunde leda till utestängningseffekter accepterade man de nationella myndigheternas begäran att granska koncentrationen. I juli 2021 meddelade kommissionen sedan att en fördjupad undersökning av förvärvet hade inletts. [42]

Illumina har ifrågasatt kommissionens behörighet att granska förvärvet eftersom Grail helt saknar omsättning inom EU. Bolaget har därför valt att trotsa förbudet mot att genomföra koncentrationen medan den fortfarande granskas och fullbordade förvärvet i augusti i år. [43] Det återstår att se hur det hela slutar, men redan nu kan konstateras att kommissionen varken ser avsaknaden av omsättning eller anmälningsplikt inom EU som ett hinder för granskning.

3.2 Konkurrensverkets policy

Avslutningsvis ska några ord nämnas om Konkurrensverkets förvärvskontroll. Enligt konkurrenslagen ska koncentrationer som saknar EU-dimension anmälas till verket om köpare och målbolag tillsammans har en omsättning i Sverige överstigande en miljard kronor och minst två av de berörda företagen vart och ett har en omsättning i Sverige överstigande 200 miljoner kronor. Om det finns särskilda skäl kan verket begära in en anmälan även om bara ett av de berörda företagen når 200-miljonerströskeln. [44] Detta kan göras även efter det att förvärvet har genomförts. Någon tidsgräns anges inte i konkurrenslagen. I likhet med koncentrationsförordningens artikel 22 har denna möjlighet sällan utnyttjats, men på senare tid har det skett vid ett par tillfällen. I februari 2015 valde Swedbank att häva det redan genomförda förvärvet av Svensk Fastighetsförmedling. Tingsrätten hade då bifallit verkets talan att förbjuda förvärvet och målet var uppe i Marknadsdomstolen. I oktober 2019 begärde verket in en anmälan av Easyparks förvärv av konkurrenten Inteleon. Här valde verket att efter granskning lämna förvärvet utan åtgärd. [45] Det visar dock att man som part inte längre kan luta sig tillbaka ens i de situationer där tröskelvärdena understigs utan att man i stället kan behöva överväga en frivillig anmälan enligt 4 kap. 7 § konkurrenslagen.

4. Avslutande kommentar

Avsikten har inte varit att ge en fullödig redogörelse för de regler som omgärdar förvärv utan snarare att peka på den höga grad av osäkerhet som råder i dag. Som rådgivare har man numera en svår uppgift att avgöra vilka anmälningar som måste göras, vilka anmälningar som bör göras och utsikterna för att få igenom transaktioner även i de situationer där en anmälan inte kan göras, men risken finns att kommissionen i ett senare skede väljer att begära in en sådan. Förvärvskontrollen må numera eventuellt vara mer effektiv, men förutsebar är den inte.

Helene Andersson
Docent i Europarätt vid Uppsala universitet

Helene Andersson är docent i Europarätt vid Uppsala universitet och från och med den 17 januari 2022 verksam som counsel vid Advokatfirman Delphi.

Fotnoter

1. Se Konkurrensverket ./. Swedbank Franchise AB och Svensk Fastighetsförmedling AB. Swedbank förlorade mot Konkurrensverket i tingsrätten (T 3629-14). Efter avslutad huvudförhandling i Marknadsdomstolen valde Swedbank Franchise att häva köpet av Svensk Fastighetsförmedling.

2. Se till exempel kommissionens pågående granskning av koncentrationen mellan Illumina, Inc. och GRAIL, LLC, ärende M.10188, ec.europa.eu/competition/elojade/isef/case_details.cfm?proc_code=2_M_10188.

3. Med utländska bolag avses bolag etablerade utanför EU.

4. National Security and Investment Act 2021, section 7(3).

5. Här kan den tyska regleringen nämnas. I maj 2021 ändrades det tyska regelverket för tredje gången på ett år. Bland annat lades 20 nya sektorer, såsom till exempel satellitsystem, artificiell intelligens och kritiska råvaror, till listan över skyddsvärda intressen. Våren 2018 förbjöds Yantai Taihais förärv av den tyska maskintillverkaren Leifeld. Enligt uppgift motiverades förbudet med att köparen bedrev verksamhet inom kärnkraftssektorn. Se Bian Cheng, ”Foreign Direct Investment Screening and National Security: Reducing Regulatory Hurdles to Investors through Induced Reciprocity”, Journal of World Investment and Trade, 22(2021) 561–595, s. 583.

6. Om kommissionen finner att en anmäld koncentration ger anledning till allvarliga tvivel beträffande dess förenlighet med den inre marknaden fattas beslut om att inleda en fördjupad undersökning, ett förfarande. Detta enligt koncentrationsförordningens artikel 6.1 c. Kommissionen fattade ett sådant beslut den 22 juli 2021. Se ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_21_3844.

7. Artiklarna 3, 206 och 207 FEUF.

8. Förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om upprättande av en ram för granskning av utländska direktinvesteringar i Europeiska unionen, COM(2017) 487 final.

9. Ibid., s. 2

10. Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2019/452 av den 19 mars 2019 om upprättande av en ram för granskning av utländska direktinvesteringar i unionen, EUT L79 I/1.

11. Artikel 2.

12. Ibid.

13. Lagen (1982:617) om utländska förvärv av svenska företag.

14. Prop. 1991/92:71 om upphävande av regler om utländska företagsförvärv m.m. Se även kommittédirektivet Ett system för granskning av utländska direktinvesteringar inom skyddsvärda områden, dir 2019:50, s. 2.

15. www.regeringen.se/pressmeddelanden/2020/06/regeringen-vidtar-atgarder-mot-utlandska-direktinvesteringar-inom-skyddsvarda-omraden/.

16. www.regeringen.se/pressmeddelanden/2020/10/ny-lag-starker-det-internationella-samarbetet-avseende-utlandska-direktinvesteringar/.

17. Lagen (2020:826) med kompletterande bestämmelser till EU:s förordning om utländska direktinvesteringar.

18. Ibid., 2 §.

19. Artikel 9.2 FDI-förordningen.

20. Det är inte bara förvärv av samtliga aktier eller andelar som omfattas av reglerna. Enligt section 8 blir reglerna till exempel tillämpliga om andelen aktier eller röster går från 25 % eller mindre till mer än 25 %, från 50 % eller mindre till mer än 50 %, från mindre än 75 % till 75 % eller mer.

21. Se Government Guidance: How the National Security and Investment Act could affect people or acquisitions outside the UK, www.gov.uk/government/publications/check-if-an-acquisition-outside-the-uk-will-be-in-scope-of-the-national-security-and-investment-act.

22. Som lagen är utformad kan all verksamhet som inte anses särskilt känslig omfattas av bestämmelsen och således bli föremål för granskning. Section 3 anger dock att regeringen kan publicera tillkännagivanden om vilka typer av sektorer som i första hand kan bli aktuella.

23. Section 2(2).

24. Section 13.

25. Section 41.

26. Section 32 och 39.

27. Section 52.

28. Notifiable acquisition regulations.

29. Se www.legislation.gov.uk/ukdsi/2021/9780348226935/pdfs/ukdsi_9780348226935_en.pdf.

30. Section 18.

31. Artiklarna 101 och 102 fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF).

32. För att ett förvärv ska vara av EU-dimension krävs att köpare och målbolag har en viss lägsta omsättning i ett visst antal medlemsstater.

33. Belgien, Danmark, Grekland, Italien, Luxemburg och Nederländerna. När Finland anslöt sig till EU saknades även där en inhemsk kontroll. I februari 1997 fattade kommissionen det uppmärksammade beslutet att förbjuda den finska livsmedelskedjan Kesko Oys förvärv av konkurrenten Tuko Oy, detta till följd av en s.k. article 22 referral. Se ärende nr IV/M.784 – Kesko/Tuko.

34. Förordningens artikel 1.3 stadgade att rådet skulle genomföra en sådan översyn senast fyra år efter dess antagande.

35. Rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer, EUT L 24/1.

36. Se t.ex. kommissionens vägledning om tillämpning av den mekanism för hänskjutande av ärenden som anges i artikel 22 i koncentrationsförordningen för vissa kategorier av ärenden, C(2021) 1959 final, punkt 8.

37. Riktlinjerna, punkt 9.

38. Punkt 6.

39. Punkt 21.

40. Målbolaget hade tidigare ingått i Illuminakoncernen, men under 2016 avyttrades 85,5 % av aktierna i bolaget.

41. Se mål T-227/21, Illumina, Inc. mot Europeiska kommissionen, beslut av den 6 oktober 2021, punkt 3.

42. ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_21_3844.

43. Koncentrationsförordningen artikel 7.

44. 4 kap. 7 § konkurrenslagen (2008:579).

45. Beslut av den 23 mars 2020, dnr 698/2019.

Annons
Annons
Annons