Professorn om Lagrådet Lågmälda ämbetsmän bästa skyddet för rättsstaten

Precis som Lagrådet ägnar sig också professor Anna Jonsson Cornell åt granskning av lagförslag, om än i en annan form. Universiteten är viktiga remissinstanser, och många av remissvaren lämnas just av professorerna vid de juridiska fakulteterna.

Anna Jonsson Cornell ser två tydliga och troligen sammankopplade förändringar i lagstiftningsarbetet: att remisstiderna blivit kortare och att kvaliteten på lagförslagen sjunkit.

– Grundbulten och det som anses upprätthålla kvaliteten i den svenska lagstiftningsprocessen är beredningsförfarandet. Att det får ta lång tid, att vi har en allmän debatt, och kan prata oss fram till den bästa lösningen. Nu har vi inte tid med det. Då måste vi förlita oss på att departementen gör det de ska göra. Det påverkar kvaliteten, säger Anna Jonsson Cornell, som tror att det finns en konsensus om just detta.

Med kortare remisstider blir Lagrådets granskning ännu mer central för att kvalitetssäkra lagen och skydda fri- och rättigheter, konstaterar Anna Jonsson Cornell.

Klart är också att det mediala intresset för Lagrådets yttranden – åtminstone när de innebär kritik – ökat. Där­emot går det inte att säga om Lagrådet generellt blivit mer kritiskt. Det finns helt enkelt inte tillräckligt med forskning för att kunna dra den slutsatsen, konstaterar Anna Jonsson Cornell. Inte heller finns någon tydlig grund för att säga att lagstiftaren blivit piggare på att ”köra över” Lagrådet.

Vad vi vet är dock att det kommer allt fler lagförslag för Lagrådet att ta ställning till.

– Lagstiftaren vill visa handlingskraft genom att anta nya lagar. Sammantaget sätter det större press på Lagrådet, i termer av att det får mer att göra, konstaterar Anna Jonsson Cornell.

Just på grund av det ökade antalet förslag kan det också vara så att Lagrådet hamnat i fler situationer där det har ansett sig tvunget att framföra kritik.

– Men jag uppfattar det inte som att Lagrådet som instans har blivit mer aktivistiskt, säger Anna Jonsson Cornell.

Ömsesidig respekt

När lagstiftningsarbetet går allt snabbare, har vi då en tillräcklig normkontroll med dagens ordning, enligt Anna Jonsson Cornell?

– Jag tycker nog egentligen att vi har det, för domstolarna har de instrument som behövs för att kunna göra en lagprövning. Det faktum att domstolarna är återhållsamma kan delvis förklaras av det svenska styrelseskicket och folksuveränitetsprincipen, säger hon, och fortsätter:

– Det är den rättskultur vi har. I första hand ska politiken lösa problem, inte domstolarna. När politiken inte sköter sitt arbete så kan domstolarna gå in.

Den politiska kulturen har också satt spår i våra grundlagar. Att beredningskravet exempelvis är så vagt formulerat i regeringsformen speglar att regeringens och riksdagens arbetsformer primärt ansetts vara en intern och politisk fråga, konstaterar Anna Jonsson Cornell. Respekten mellan domstolar och politik har dessutom varit, och är, mestadels ömsesidig.

– Lagstiftaren eller regeringen är som huvudregel inte inne och uttalar sig om enskilda domar. Nu har vi nyligen sett ett undantag, säger hon, med hänvisning till justitieutskottets ordförande Richard Jomshofs omdiskuterade uttalande om en icke lagakraftvunnen dom i mellandagarna.

Domstolarnas respekt för folkviljan, i form av riksdagen, kan anas i två rättsfall under de senaste åren. Det första var när Högsta domstolen 2018 inte ansåg att regeringen agerat i strid med beredningskravet när vapenlagen skärptes (se faktanotis om NJA 2018 s. 743 ”Den korta remisstiden”). På motsvarande sätt ansåg Högsta förvaltningsdomstolen i rättsprövningen av Cementalagen år 2022 att regeringens beslut om undantag från krav på miljöbedömning och Cementas tillfälliga tillstånd inte bröt mot någon rättsregel (se faktanotis om ”Cementalagen”).

Anna Jonsson Cornell är inte överraskad av domstolarnas slutsatser.

– Argumentet från domstolarna är att de har beaktat hur den interna handläggningen och beredningen gått till i utskotten, och sedan hur riksdagen har hanterat materialet efter kritiken, säger hon.

Här har det varit väsentligt att utskotten i bägge fallen behandlat Lagrådets kritik. Lagförslagen har sedan överlämnats till riksdagen, som beslutat, med mycket stor majoritet i vapenlagsfrågan, och enhälligt i Cementamålet.

– I en sådan situation kommer inte domstolarna att gå emot, av bland annat respekt för folksuveränitetsprincipen som är grundlagsfäst, så länge det inte föreligger starka skäl av rättsstatlig karaktär. Där visar också forskning att när det gäller riksdagens interna arbete, att det området är domstolarna extremt obenägna att vara inne och peta i. Det är lagstiftarens prerogativ, säger Anna Jonsson Cornell.

Bekräftar praxis

Sammantaget anser Anna Jonsson Cornell att mycket talar för att Lagrådet redan har fått en starkare ställning i lagstiftningsprocessen. Det märks bland annat på att de högsta domstolarna vid flera tillfällen tagit upp och diskuterat Lagrådets yttrande, som med ändringen av vapenlagen och i Cementamålet.

Ett annat tillfälle när Lagrådets yttrande verkligen fått genomslag är i frågan om kriminalisering av deltagande i terroristorganisationer. Lagrådet konstaterade att det förslag som lades fram 2019 stred mot regeringsformens föreningsfrihet. Dåvarande justitieministern Morgan Johansson valde då att ta tillbaka hela frågan och tillsätta en ny utredning, med uppgiften att utreda frågan utifrån grundlagens skydd för föreningsfriheten.

Behöver då Lagrådets ställning stärkas ytterligare? Anna Jonsson Cornell svarar ja, särskilt vad gäller Lagrådets yttranden kopplade till grundlagsfrågor, men kan inte exakt säga hur det ska göras.

Moderaternas tidigare förslag om att ställa krav på kvalificerad majoritet när ett beslut går emot Lagrådets yttrande är intressant, anser Anna Jonsson Cornell, men kanske inte så nytt i praktiken. Anna Jonsson Cornell pekar på Cementalagen och ändringen av vapenlagen, som drevs igenom av en enig, respektive näst intill enig, riksdag.

– Men absolut, eftersom vi nu arbetar på olika fronter för att stärka upp skyddet för de institutioner som ska värna rättsstaten och demokratin, så kan det här vara ett bra förslag. Och ännu bättre om det bekräftar en existerande praxis, säger hon.

Ett annat sätt att stärka Lagrådet skulle kunna vara att göra det obligatoriskt med lagrådsprövning av lagförslag som på ett eller annat sätt berör grundlagarna.

Kan fresta despoter

När man diskuterar normkontroll kommer allt som oftast frågan om en författningsdomstol upp, som en ersättning för eller ett komplement till Lagrådet. Anna Jonsson Cornell, som genom sin inriktning på komparativ konstitutionell rätt är väl bekant med fenomenet, berättar att hon tidigare varit mycket positiv till tanken på en svensk författningsdomstol. Men hon har svängt under de senaste åren. Anledningen är utvecklingen i länder som Polen och Ungern.

– Inflytelserika författningsdomstolar är lite för frestande för en illiberal regim att försöka ta kontroll över. Det är mycket svårare att ta kontroll över ett helt domstolssystem. Därför menar jag att motståndskraften nog är starkare med ett decentraliserat normprövningssystem liknande det vi har i Sverige, säger Anna Jonsson Cornell.

I Sverige har vi dessutom en kultur där domare av tradition håller en tydlig rågång mot politiken, vilket ytterligare ökar motståndskraften mot klåfingriga politiker, fastslår hon.

– Det handlar om det gamla ämbetsmannaidealet och synen på sig själv som en tjänsteman. Då blir skillnaden mellan rättstillämpning och lagstiftning tydlig. En författningsdomstol som kan ha befogenhet att upphäva en lag kommer in på lagstiftarens område, det är oundvikligt, och då uppfattas den som en politisk aktör. Det blir sårbart, säger Anna Jonsson Cornell.

Att vi i dag har många domare i de högsta domstolarna, och därmed också i Lagrådet, med annan bakgrund än den klassiska domaren behöver inte vara negativt, varken för ämbetsmannaidealet eller för förmågan att granska lagarna, menar Anna Jonsson Cornell.

– Man kan vända på det och beskriva det som en styrka. En kritik mot våra högsta domstolar, och därmed indirekt Lagrådet, har ju varit att domarna traditionellt sett har haft en departementsbakgrund där de arbetat med att ta fram lagar som de senare kan komma att tolka och tillämpa som domare.

Sjunger långsamhetens lov

Anna Jonsson Cornell ser positivt på att Lagrådet i sitt yttrande över lagrådsremissen Skärpta straff för brott i kriminella nätverk förra året kritiserade regeringens sätt att, utan helhetssyn, gradvis och punktvis skärpa straffen.

– Med dessa gradvisa förändringar, som kan påverka grundläggande fri- och rättigheter, undrar man till slut vem som ser helheten. Det har till exempel påpekats i flera remissvar när det gäller terroristbrott. Jag tycker att det är bra att Lagrådet kliver fram och uttalar den kritiken, säger Anna Jonsson Cornell, och fortsätter:

– Jag tycker att just den aspekten av Lagrådets arbete kanske är lite underutnyttjad. Historiskt sett har fokus varit på ”kan den här lagen tillämpas?”.

Samtidigt, påpekar Anna Jonsson Cornell, kan den mer övergripande kritiken också öka risken att Lagrådet upplevs som politiskt.

– Det är en fin balansgång att gå. Då är det en styrka att det är erfarna justitieråd, höga jurister, som sitter i Lagrådet. Den balansgången är inte främmande för dem, säger hon.

Så du vill egentligen slå ett slag för den svenska, lågmälda ämbetsmannen, som rättsstatens vakthund?

– Jaaa! Och även för långsamheten. Ju mer man läser i alla källor, desto tydligare blir det hur viktigt det är att beredningsprocessen får lov att ta tid, att remissinstanserna får möjlighet att inkomma med sina synpunkter, och att det finns stöd i forskning för att planerade lagförslag kan åstadkomma det som de syftar till.

Problemet i dag är att denna långsamhet och eftertanke rimmar illa med det politiska behovet av att visa handlingskraft och snabbhet, konstaterar Anna Jonsson Cornell.

– Tidigare har valår inneburit att Lagrådet är helt överlastat, och att departementen jobbar på så mycket de kan. Men nu verkar vi befinna oss i en tidsålder då det är så konstant. Att politiker av olika skäl måste visa handlingskraft genom lagförslag. Det är inte bra, tror jag.