Har hovrätten klarlagt förutsättningarna för virtuell förhandling i skiljeförfarande?

Frågan om virtuell förhandling i skiljeförfarande har, i covid-19-pandemins spår, varit föremål för debatt. Förespråkarna för virtuell förhandling understryker de kostnads- och effektivitetsvinster som virtuella förhandlingar medför, att den tekniska utvecklingen innebär att kommunikationen under ett virtuellt förfarande är likvärdig, eller till och med bättre, än under en fysisk förhandling och att rättssäkerheten därför inte eftersätts. (1) Mot detta har bland annat anförts att en fysisk förhandling och en virtuell förhandling inte har samma funktion och att det noga bör övervägas om virtuell förhandling ska anses utgöra en muntlig förhandling. (2)

Frågan om skiljenämnds rätt att mot parts bestridande hålla en virtuell slutförhandling var föremål för prövning i Svea hovrätts mål nr T 7158-20 mellan ICA Sverige AB (”ICA”) och Bergsala SDA AB (”Bergsala”). Dom meddelades den 30 juni 2022 och vann laga kraft den 28 juli 2022. Vilken räckvidd har avgörandet nu när samhället gått tillbaka till det normala? Besvarar hovrättens dom frågan om virtuell förhandling är möjlig mot parts bestridande ur ett allmänt perspektiv, eller är domens betydelse begränsad till de extrema förhållanden som rådde under covid-19-pandemin?

I maj 2022 publicerade International Council for Commercial Arbitration (ICCA) en rapport rubricerad ”Does a Right to a Physical Hearing Exist in International Arbitration?”. (3) Rapporten utgörs av en sammanställning av svar på enkätfrågor som avgivits av sammanlagt 78 jurisdiktioner, däribland Sverige.

Jag har valt att analysera hovrättens avgörande med utgångspunkt i några av de nio enkätfrågor som besvaras i rapporten. Rapporten avser förvisso internationella skiljeförfaranden men frågorna är av intresse även från ett nationellt perspektiv.

De fyra första enkätfrågorna var:

1. Does the lex arbitri (4) of your jurisdiction expressly provide for a right to a physical hearing in arbitration? If so, what are its requirements (e.g., can witness testimony be given remotely, etc.)?
2. If not, can a right to a physical hearing in arbitration be inferred or excluded by way of interpretation of other procedural rules of your jurisdiction’s lex arbitri (e.g., a rule providing for the arbitration hearings to be “oral”; a rule allowing the tribunal to decide the case solely on the documents submitted by the parties)?
3. In case the lex arbitri does not offer a conclusive answer to the question whether a right to a physical hearing in arbitration exists or can be excluded, does your jurisdiction, either expressly or by inference, provide for a right to a physical hearing in the general rules of civil procedure?
4. If yes, does such right extend to arbitration? To what extent (e.g., does it also bar witness testimony from being given remotely)? Enkäten omfattade ytterligare fem frågor avseende parters rätt att förfoga över om fysisk förhandling ska hållas, skiljenämnds rätt att i strid med partsöverenskommelse besluta om virtuell förhandling, det nationella ogiltighets- och klanderförfarandet samt huruvida rätten till fysisk förhandling utgör del av nationell processuell ordre public.

Omständigheterna i klandermålet

Parterna i skiljeförfarandet var svenska. Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstituts (SCC) regler gällde för förfarandet. Omständigheterna i klandermålet i hovrätten, i de frågor som här är av intresse, var i korthet följande.

ICA gjorde gällande att skiljedomen var ogiltig eftersom det sätt på vilket den tillkommit var uppenbart oförenligt med grunderna för den svenska rättsordningen. ICA hävdade, i första hand, i. att skiljenämnden vägrat ICA en muntlig förhandling, ii. att det digitala förfarandet inte garanterade parternas rätt till likabehandling och iii. att principen om partsautonomi hade åsidosatts eftersom domstolens beslut att hålla en distansförhandling gav Bergsala en bättre ställning än ICA i skiljeförfarandet.

I andra hand gjorde ICA gällande att skiljedomen skulle upphävas eftersom skiljenämndens beslut att hålla en virtuell förhandling stred mot partens rätt till muntlig förhandling enligt lagen om skiljeförfarande (LSF) 24 § och rätten till förhandling enligt 32 § i SCC:s regler. Regleringarna innebar, enligt ICA, att förhandlingen ska vara fysisk. I tillägg anfördes att, oberoende av rätten till muntlig förhandling, rätten till ett rättssäkert förfarande hade åsidosatts genom skiljenämndens beslut om att förhandlingen skulle vara virtuell. Bland annat anfördes att de reserestriktioner som gällde till följd av pandemin innebar att ICA inte kunde sammanträffa med vittnen och ombud. Detta medförde, enligt ICA, att talan inte kunde förberedas tillfredsställande och att den därför inte heller kunde genomföras på ett rättssäkert sätt. ICA anförde även att trovärdigheten hos förhörspersonerna i tvisten var av särskild betydelse och att den virtuella förhandlingen inte medgav adekvata förhör. Enligt ICA hade avsaknaden av fysiska förhör en sannolik inverkan på utgången i skiljeförfarandet eftersom skiljenämnden inte hade beaktat flera av förhören i skiljedomen.

Bergsala motsatte sig ICA:s yrkanden och invände, i korthet, att tidplanen för skiljeförfarandet togs fram av parterna gemensamt och att Bergsala tvingats att acceptera en kraftig tidsförskjutning i förhållande till den sexmånadersfrist inom vilken skiljedomen enligt SCC-reglerna ska meddelas eftersom ICA inte preciserade sina yrkanden förr­än i mars 2020. Bergsala invände även att en fysisk förhandling hade kunnat genomföras på ett säkert sätt med ICA närvarande och att skiljenämndens beslut att ställa in den fysiska förhandlingen enbart varit föranledd av ICA:s vägran att delta.

Hovrätten konstaterade inledningsvis att begreppet muntlig förhandling inte definieras i LSF 24 § men att bestämmelsen, enligt förarbetena till LSF, ska tolkas mot bakgrund av rättegångsbalkens regler om parters rätt till huvudförhandling i domstol och rätten till rättvis rättegång enligt artikel 6 i Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna (EKMR).

Med hänvisning till LSF:s för­arbeten konstaterade hovrätten även att frågan när en förhandling ska äga rum och hur den ska utformas faller inom skiljenämndens mandat att bestämma om parterna inte kan enas.

Enligt RB 5:10 kan, under vissa förutsättningar, göras undantag från huvudregeln att förhandling ska vara fysisk. Med stöd av den bestämmelsen konstaterade hovrätten att rättegångsbalken inte föreskriver någon absolut rätt till fysisk närvaro vid förhandling och att LSF 24 § därför inte heller utesluter att en person som ska delta gör det genom ljudöverföring eller ljud- och bild­överföring. Detsamma gäller, enligt hovrätten, för SCC:s regler. Mot denna bakgrund fann hovrätten att, om parterna inte kommit överens om annat, det ankommer på skiljenämnden att avgöra om deltagare i en förhandling ska delta på distans, oavsett om parten har invänt mot att delta på det sättet. Principen om partsautonomi hade därför, enligt hovrätten, inte åsidosatts.

Hovrätten angav vidare att skiljenämnden har att bedöma om ett förfarande med digitala inslag är lämpligt med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Vid denna bedömning ska skiljenämnden beakta dels att parterna, enligt LSF 24 §, ska få tillfälle att i all behövlig omfattning utföra talan, dels att tvisten, enligt LSF 21 §, ska handläggas opartiskt, ändamålsenligt och snabbt.

Med hänvisning till ”Belgor” (NJA 2019 s. 171, p. 40) erinrade hovrätten om att skiljenämndens handläggning inte får framstå som oförsvarlig. Detta får antas innebära att de tekniska förutsättningarna måste möjliggöra så god kommunikation mellan parter, nämnd och förhörs­personer att grundläggande krav på rättssäkerhet i förfarandet tillgodoses.

Hovrätten konstaterade att det i målet aktuella skiljeförfarandet, vid tidpunkten för skiljenämndens beslut, redan pågått under ett år, att det vid tidpunkten för beslutet var oklart hur länge pandemin skulle fortgå och att det fanns ett starkt intresse av att skiljeförfarandet inte skulle försenas ytterligare. Hovrätten fann att de tekniska förutsättningarna för förhandlingen varit godtagbara och att förhandlingen visade sig ha fungerat väl.

Hovrätten ansåg inte att ICA vägrats en fysisk förhandling eftersom skiljenämnden berett parterna möjlighet till en fysisk förhandling i maj och juni och eftersom ICA själv, med hänvisning till pandemin och till ICA:s ombuds hälsosituation, meddelat att man inte avsåg delta i förhandlingen. Hovrätten ansåg att de skäl som ICA anfört, bland annat i form av ombudets hälsa och att det förelegat interna reserestriktioner inom bolaget, inte utgjort hinder mot förhandlingen. ICA:s argument att principen om likabehandling inte iakttagits eftersom ICA endast kunnat kommunicera med vittnen och ombud digitalt medan motparten, motpartens ombud och förhörspersoner befunnit sig på samma plats, ansågs prekluderat eftersom ICA inte invänt mot förhållandet i anslutning till förhandlingen.

Hovrätten fann sammanfattningsvis att förfarandet varit rättssäkert och att något handläggningsfel inte förekommit. Skäl att ogiltigförklara eller upphäva skiljedomen förelåg därför inte.

Frågorna

Enligt LSF 24 § har part rätt till muntlig förhandling om part begär detta. Enligt SCC:s regler, som var avtalade i detta fall, har part rätt till förhandling. Part kan inte nekas förhandling även om motparten motsätter sig det försåvitt parterna inte avtalat om annat. Som framgår av det uttalande i förarbetena som hovrätten hänvisat till faller det inom skiljenämndens diskretionära befogenhet att besluta när förhandlingen ska hållas och hur förhandlingen ska utformas om parterna inte kan komma överens. (5) Hur har då hovrätten bedömt innebörden av begreppet ”förhandling” i LSF och i SCC:s regler? Är en virtuell förhandling tillräcklig för att parts rätt till förhandling ska vara tillgodosedd?

Med hänvisning till RB 5:10 fann hovrätten att rätten att vara fysiskt närvarande vid en förhandling inte är absolut. Hovrätten fann även att det ankommer på skiljenämnden att avgöra om förhandlingen ska hållas virtuellt eller med parterna fysiskt närvarande. En fysisk förhandling är således, enligt hovrätten, en fråga som rör förhandlingens närmare utformning som skiljenämnden får besluta om i avsaknad av gemensam partsinstruktion. Hovrätten har därmed kommit fram till att en virtuell förhandling är detsamma som en muntlig förhandling i LSF:s mening.

Svaret på den första av de inledningsvis ställda frågorna är således nej. Någon uttrycklig rätt till fysisk förhandling existerar inte enligt LSF eller enligt SCC:s regler enligt hovrätten. Hovrätten har även funnit att en muntlig förhandling är detsamma som en virtuell dito. Om parterna inte är överens i frågan om fysisk eller virtuell förhandling ska hållas får skiljenämnden bestämma att virtuell förhandling ska hållas om det är lämpligt.

Svaret på den andra frågan står att finna i den lämplighetsbedömning som hovrätten anvisat.

Lämplighetsbedömningen ska, enligt hovrätten, göras på grundval av LSF 21 § och 24 § 1 meningen. En normavvägning ska göras där parts rätt att utföra talan (LSF 24 §) ställs mot behovet av en snabb och ändamålsenlig handläggning (LSF 21 §).

Vilka omständigheter har då hovrätten ansett vara av relevans för lämplighetsbedömningen?

Att förfarandet redan pågått under lång tid, och framför allt att risken för ytterligare tidsutdräkt inte kunde bedömas, har hovrätten fäst stort avseende vid. Detta indikerar att hovrätten är av uppfattningen att virtuell förhandling kan anses lämplig företrädesvis vid risk för sådana längre och oöverskådliga förseningar i förfarandet som pandemin medförde. (6)

I detta avseende överensstämmer hovrättens bedömning med Hovrättens för Västra Sverige beslut den 7 september 2020 i mål nr Ö 4485-20.

Målet rörde tingsrättens beslut att ställa in en huvudförhandling i ett tvistemål med hänvisning till den pågående pandemin. Målet var anhängiggjort i tingsrätten 2017 och huvudförhandlingen hade redan ställts in vid två tidigare tillfällen. Hovrätten erinrade, med hänvisning till RB 42:6 och EKMR artikel 6.1, om tingsrättens skyldighet att driva förberedelsen med inriktning på ett snabbt avgörande av målet och om parternas rätt till en rättegång inom skälig tid. Hovrätten meddelade beslut av innebörd att tingsrätten, i samråd med parterna, skulle se till att huvudförhandling i målet hölls så snart som möjligt, om nödvändigt med användande av den teknik som finns för närvaro på distans. Båda hovrätterna har tagit fasta på att rätten till rättegång inom rimlig tid är en viktig komponent i ett rättssäkert förfarande: justice delayed is justice denied.

I det nu aktuella målet begärde ICA att den fysiska förhandlingen skulle flyttas från maj till augusti eftersom det var av särskild betydelse för ICA:s talan att trovärdigheten hos vissa förhörspersoner kunde bedömas och att en fysisk förhandling därför var nödvändig.

Vad har då ICA:s argument för innebörd? Ett påstående om att bevisvärdet av ett förhör påverkas av förhållandena under förhöret torde inte kunna underbyggas på annat sätt än genom att förhöret faktiskt äger rum. De argument som kan anföras till stöd för att ett fysiskt förhör behövs kan inte bli annat än abstrakta påståenden. Innan ett förhör har ägt rum torde det därför vara närmast omöjligt för en part att övertygande argumentera för att de effektivitets- och kostnadsvinster som en virtuell förhandling innebär måste stå åt sidan eftersom ett fysiskt förhör är en viktig del av partens utförande av talan. Att visa på tids- och effektivitetsvinster med ett virtuellt förhör är emellertid betydligt enklare. Tids- och effektivitetsargumentet skulle därför sannolikt få övertag i de flesta fall och det skulle, i praktiken, bli omöjligt att åstadkomma ett fysiskt förhör i de fall då parterna inte är överens och det finns tydliga tidsvinster att göra med ett virtuellt förhör. Det finns, av detta skäl, stöd för argumentet att parts begäran om fysisk förhandling i sig ska anses tillräcklig för att utlösa skiljenämndens skyldighet att pröva om tids- och effektivitetsvinsterna är så stora att en virtuell förhandling får anses lämplig.

Det framgår ej tydligt av hovrättens dom hur domstolen har resonerat i lämplighetsbedömningen och inte heller vilka omständigheter som vägts mot varandra. Det står dock klart att hovrätten, i domskälen, huvudsakligen tagit fasta på § 21-om­ständigheterna, det vill säga effektivitets- och tidsvinsterna, och de tekniska förutsättningarna för förhandlingen, vid prövningen av om den virtuella förhandlingen var lämplig. (7)

Kan hovrättens knapphändiga behandling av § 24-omständigheterna tolkas som att hovrätten utgått från att ICA, genom att begära fysiska vittnesförhör, erhållit en sådan rätt och att hovrätten därför fokuserat sin bedömning på frågan om det förelåg tillräckliga tids- och effektivitetsskäl för att denna rätt skulle vägas upp? Ett sådant resonemang skulle, för övrigt, överensstämma med den avvägning som ska göras vid tillämpning av RB 5:10. Enligt RB är fysisk förhandling huvudregeln och undantag kan medges om vissa omständigheter är för handen.

Om det finns stöd för en sådan tolkning av hovrättens dom blir slutsatsen av domen att fysisk förhandling ska hållas om part begär det försåvitt det inte, enligt skiljenämndens bedömning, är lämpligt att virtuell förhandling hålls eftersom förfarandet eljest skulle försenas avsevärt. Eventuellt utgör det även en förutsättning för att en virtuell förhandling ska vara lämplig att förseningens omfattning är svårbedömd.

Under förutsättning att det finns stöd för att tolka domen på föreslaget sätt blir svaret på den andra av de inledningsvis ställda frågorna följande: En rätt till fysisk förhandling utlöses om part begär det. En risk för avsevärd försening hänförlig till genomförandet av en fysisk förhandling måste då vara för handen för att en virtuell förhandling ska anses lämplig. En förutsättning för virtuell förhandling torde också vara att motparten begär att sådan förhandling ska hållas. Svaret på den andra frågan blir då ”det beror på”.

Svaret på den tredje av de inledningsvis ställda frågorna är att huvudregeln enligt RB är fysisk förhandling. Undantag kan medges med stöd av RB 5:10. Hur ska då den fjärde frågan besvaras? RB 5:10 har utgjort bakgrundsrätt i hovrättens tolkning av LSF 24 §. Om RB, hypotetiskt, helt hade stängt möjligheten till virtuell huvudförhandling skulle hovrätten sannolikt inte kommit till det slut man nu har gjort. Finns det då grund för slutsatsen att det föreligger likhetstecken mellan undantagen från fysisk förhandling enligt RB 5:10 och de fall då en virtuell förhandling kan anses lämplig? Svaret på den fjärde frågan blir, i sådant fall, detsamma som på den tredje frågan med ett litet tillägg: Fysisk förhandling ska äga rum i skiljeförfarande om part begär det och skiljenämnden inte, efter invändning av motparten, finner att sådana undantagsomständigheter som avses i
RB 5:10 föreligger.

Sammanfattande anmärkningar

Sammanfattningsvis har hovrätten konstaterat

att det inte utgör hinder mot virtuell förhandling att part motsätter sig det och begär fysisk förhandling;

att skiljenämnden, i varje enskilt fall, ska göra en bedömning av om en virtuell förhandling är lämplig;

att, vid lämplighetsbedömningen, parternas rätt att få tillfälle att i behövlig omfattning utföra sin talan ska vägas mot att tvisten ska handläggas opartiskt, ändamålsenligt och snabbt; att de tekniska förutsättningarna måste möjliggöra en god kommunikation.

Vilken räckvidd har då avgörandet? Är virtuell förhandling mot parts bestridande något som kan komma i fråga endast under de mest extrema förhållandena eller är innebörden av begreppet ”lämpligt” bredare än så? Hur omfattande försening behöver vara för handen för att parts begäran om fysisk förhandling ska vägas upp? Är det tillräckligt att skiljenämnden och parterna har svårt att koordinera sina kalendrar och att en virtuell förhandling skulle kunna genomföras inom avsevärt kortare tid? Eller är osäkerheten vad gäller förseningens omfattning en nödvändig faktor för att en virtuell förhandling ska anses lämplig? Finns, som antytts ovan, vägledning i frågan om när det är lämpligt att, mot parts bestridande, genomföra en virtuell förhandling att finna i praxis från allmän domstol rörande tillämpningen av RB 5:10?

Sammanfattningsvis får konstateras att den i rubriken ställda frågan – är förutsättningarna för virtuell slutförhandling i skiljeförfaranden mot parts bestridande nu klarlagda – på sin höjd kan besvaras med ett nja. Att hovrätten ansett att en virtuell förhandling är detsamma som en muntlig förhandling får anses klarlagt. För att det ska bli klarare under vilka förutsättningar en virtuell förhandling är lämplig, trots att parterna inte är överens, bör frågan prövas mot bakgrund av omständigheter som är mindre extrema än de vi upplevt under pandemin.

Hanna Larsson
Advokat

Hanna Larsson är advokat sedan 2003 och arbetar med kommersiell tvistlösning i Advokatfirman Sture Larsson AB i Stockholm. Hon är även verksam som skiljedomare och som föreläsare i avtals- och processrätt. Hanna Larsson ingår i tidskriften ­Advokatens redaktionsråd.

1 Se bl.a. Edlund, Om virtuell förhandling – en replik, SvJT 2021 s. 401; Löf, Remembrance of Things Past – a reply to Stefan Lindskog’s argument that only a traditional hearing is a hearing in arbitration, SvJT 2021 s. 406.

2 Lindskog, Virtuella slutförhandlingar i skiljeförfaranden mot parts bestridande, SvJT 2021 s. 293.

3 Rapporten, och samtliga nationella rapporter, finns tillgängliga på arbitration-icca.org.

4 Notera att begreppet lex arbitri används i rapporten i betydelsen ”den lag som är specifikt tillämplig på skiljeförfaranden”.

5 Prop. 1998/99:35, s. 110 och 111.

6 I det aktuella fallet hade dock alternativa förhandlingsdagar bokats i augusti, dvs. endast två månader senare, och ICA:s begäran om fysisk förhandling avsåg dessa dagar. Det får antas att hovrätten tog fasta på den risk att den fysiska förhandlingen i augusti skulle ställas in som förelåg då skiljenämnden fattade sitt beslut i april.

7 Det får antas att hovrätten inte tillmätt det faktum att ICA motsatte sig att inställa sig vid den fysiska förhandlingen i maj avgörande betydelse. Vid dåvarande läge i pandemin var de faktiska möjligheterna till resor och inställelser vid möten alltför osäkra och begränsade för att part skulle ha reell möjlighet att fatta ett beslut baserat på fri vilja om att delta i ett fysiskt möte eller ej.