Kommersiella tvister Medling kan få pajen att växa

– Medlaren arbetar enbart med beslutsprocessen och har inget eget beslutsmandat, det är vad som skiljer medlaren från domaren. Domaren är beslutande. Där har parterna avhänt sig äganderätten till problemet.

Det säger justitierådet Eric M. Runesson. Han var tidigare advokat, och hade då uppdrag som både medlare, skiljeman och ombud i tvister.

Medling är, enligt Eric M. Runessons erfarenheter, ofta en bra metod för att lösa kommersiella tvister. Han understryker dock att han talar om det som kallas underlättande medling, till skillnad från utvärderande medling. Medlaren är vid underlättande medling ansvarig för själva strukturen och förhandlingsprocessen, men lämnar inga egna rekommendationer eller förutsägelser om en tänkbar utgång av tvisten i sak.

– Det är klart att medlaren kan coacha parterna att hitta en lösning och man kan kanske se en lösning. Men den får medlaren försiktigt antyda så att parterna hela tiden gör lösningen till sin egen, fastslår Eric M. Runesson.

En förutsättning för lyckad medling är dock att de som sitter vid förhandlingsbordet med medlaren också har makten att fatta egna beslut om en eventuell uppgörelse.

– En medling kan aldrig vara abstrakt. Det fungerar sällan att du bara medlar med ombud och har beslutsfattarna på distans. Om medlingen ska ha en chans att lyckas så måste oftast behöriga beslutsfattare sitta vid bordet och ta intryck av vad som händer i medlingsprocessen, säger Eric M. Runesson.

Räddar relationer

Vad är det då som gör medling till en så framgångsrik metod? Ja, en av faktorerna är medlingens konfidentiella natur och medlarens tystnadsplikt. Tystnadsplikten är fastslagen i medlingslagen, som gäller vid medling i dispositiva tvistemål. Konfidentialiteten och förtroendet för medlaren är avgörande för att medlingen ska lyckas, påpekar Eric M. Runesson.

– Bakgrunden till tvisten kan till exempel vara att den ena parten inte kan betala just nu. Det vill parten kanske inte säga om man har ett pågående avtalsförhållande med den andre, som det kan vara vid en entreprenad eller ett it-projekt, förklarar han.

Medlaren kan dock få del av informationen, och utan att avslöja läget för motparten ändå peka på en väg framåt, ett avtal eller en annan lösning som båda parter är nöjda med, förklarar Eric M. Runesson, och tillägger att en tvist ofta innehåller en mängd sådan ”farlig” privat information som parterna inte vill lägga fram öppet.

Advokat Johan Sigeman arbetar i huvudsak med processer och skiljeförfaranden, men är också medlare utbildad vid engelska institutet CEDR. Så många medlingar har det inte blivit för Sigeman än, men han ser många fördelar med metoden.

– En är att parterna hela tiden har möjlighet att föra in även andra komponenter än de som rent juridiskt hör till tvisten, förklarar han.

En skicklig medlare kan, enligt Johan Sigeman, i sina samtal med parterna få en förståelse för vad de har för ytterligare intressen, liksom vilka hot och möjligheter som finns. Det öppnar för att komma fram till en lösning med även andra komponenter än de som tvisten ursprungligen gällde.

– Parterna kanske till och med planerar för att utöka samarbetet i stället för att bränna broarna i en process. Det ger möjligheterna att så att säga ”expand the pie”. Den paj man bråkar om kan helt enkelt göras större genom medling.

Även advokat Gert Nilsson Eldrimner pekar på att medlingen ger andra affärsmässiga möjligheter än traditionell tvistlösning.

– Varför stänga ner kreativa affärsrelationer som varat i många år, bara för att det har uppstått ett problem? Det blir ju som att skilja sig varje gång du får problem hemma, säger han, och fortsätter:

– De tvister som är allra bäst lämpande för medling, är de med någon form av fortgående relationer. Familjer, affärsförhållanden, entreprenadsituationer och så vidare, där det finns ett önskemål att fortsätta relationerna och inte förstöra dem. I andra fall behöver någon av parterna främst ett prejudikat, en lösning som ska tillämpas även på andra fall. Medlingen blir då mindre lämplig, påpekar Eric M. Runesson.

Främjar rationalitet

Mot medling talar förstås att det innebär ytterligare tidsutdräkt i en kanske redan pressad situation – åtminstone om tvisten ändå måste dras inför domstol eller skiljenämnd. Samtidigt tar medlingen sällan särskilt lång tid. Två dagar är det normala vid medlingar inom Stockholms handelskammares skiljedomsinstitut. De extra dagarna behöver inte heller vara bortslösade om medlingen så att säga misslyckas, påpekar Gert Nilsson Eldrimner.

– Ofta har parterna då rett ut ett antal frågor under vägen som kan sorteras bort i själva tvisten. Tvisten renodlas, säger han.

Och Eric M. Runesson ser medlingen som en väg till rationella beslut.

– Det är många som tror att lyckad medling nödvändigtvis är en förlikning. För mig är en lyckad medling att parterna går därifrån och känner att de har fattat ett klokt beslut, vare sig det är att förlika eller att ta tvisten till domstol. Det är en viktig distinktion, säger han.

Medlingen kan därmed betraktas som ett sätt att kvalitetssäkra beslut inom ett företag innan man går in och satsar ännu mer pengar på en traditionell tvistlösningsprocess, påpekar Eric M. Runesson.

Just detta med kloka beslut och vad som kan stå i vägen för dem är något som Eric M. Runesson intresserat sig mycket för. Mänsklig perception och kognition påverkas av en rad fällor: att vi tenderar att söka bekräftelse på de uppfattningar vi redan har (partisk perception) och att vi kodar beslutssituationer i termer av vinst eller förlust (framingeffekten), fast beslutssituationen kanske egentligen är neutral, är bara ett par av dessa. Medling kan, enligt Runesson, vara ett sätt att nå bortom tankefällorna.

– Okej för ett halvfullt glas, men inte gärna ett halvtomt glas. Ändå är det samma glas, det beror bara på hur man formulerar det. Det är en del i medlingen, att komma över inte bara partisk perception utan också framingeffekten, säger han, och fortsätter:

– Medling för mig är väldigt mycket att vara coach till parternas egna rationella beslut, eller så rationella som det kan bli.

Gert Nilsson Eldrimner för ett liknande resonemang.

– Det sägs att den större delen av alla beslut vi fattar, fattas med hjälp av känslorna. Som medlare kan jag hjälpa människor att fortsätta förhandla fast de får ett emotionellt påslag. Många gånger tar det stopp när någon blir arg, ledsen eller besviken. Medlaren hjälper till att kunna hantera det och gå vidare i dialogen, säger han, och tillägger att mekanismerna här är de samma för alla typer av tvister.

Är lojal med processen

För att kunna hjälpa parterna igenom de känslomässiga fällorna behöver en medlare vara nyfiken, prestigelös och öppen, menar Johan Sigeman. En förmåga att skapa förtroende hos parterna och en god kommunikativ förmåga är också mycket viktiga, menar alla intervjuade advokater.

Eric M. Runesson talar om behovet av att undertrycka det egna egot för att lyckas som medlare.

– Du är inte där för att du själv ska vara skön och ball, utan det är parterna som spelar första fiolen, och du ska hjälpa dem. Du måste vara beredd att ödmjukt hjälpa parterna utifrån deras egna förutsättningar. Du vet inte bättre. De som vet är parterna, säger han, och tillägger att det är en väldigt annorlunda attityd än domarattityden.

De flesta medlare i kommersiella tvister i Sverige är i dag advokater. Samtidigt är uppdraget på somliga sätt vitt skilt från den klassiska advokatrollen.

– Som medlare är du inte ombud för någon. Det ligger lite vid sidan av advokatuppdraget, påpekar Eric M. Runesson.

Medlaren företräder alltså ingen av parterna, utan ska vara strikt neutral. Fokus ligger i stället på själva processen. Det är, menar Eric M. Runesson, egentligen samma förhållande som när en advokat agerar skiljeman.

– Skiljedomaren ska också vara neutral och oberoende. Lojal med skiljeprocessen, säger Runesson.

Advokater är samtidigt väl lämpade för att medla, anser både Eric M. Runesson och de intervjuade advokaterna.

– Jag tror att när det gäller dessa tvister, då är det bra att det är någon som begriper advokatrollen och kan ha genuin känsla för förtroendeförhållandet mellan klient och advokat. Så att inte medlaren går in och försöker bryta bandet mellan ombud och klient, utan har respekt för det, säger Runesson.

Rent formellt behöver en medlare inte ens vara jurist. Men:

– Eftersom juridiken ofta är en viktig komponent så tror jag att advokater har en grundförståelse av problematiken som parterna brottas med, säger Johan Sigeman, och tillägger att advokater dessutom ofta har stor erfarenhet av förhandlingar.

Även ombudens roll vid medling i kommersiella tvister skiljer sig från rollen vid domstolsförhandlingar eller skiljeförfaranden, påpekar de intervjuade advokaterna.

– Det är medlaren i första hand som diskuterar direkt med parterna. I ett domstolsförfarande eller skiljeförfarande är det ombuden som agerar till 90 procent. Det är lite omvänt i medlingen, säger Johan Sigeman.

Som ombud tvingas man då ibland lägga band på sig själv, konstaterar Sigeman, och i stället för att presentera lösningar inta en mer stödjande roll.

Advokater ett hinder?

Annette Magnusson är generalsekreterare för Stockholms handelskammares skiljedomsinstitut. Hon ser stora fördelar med medling som tvistlösningsmetod, företag emellan.

– De flesta företag vill inte lägga tid på att bråka om sånt som hände bakåt i tiden. De vill titta framåt, och snarare lägga energin på en ny investering eller en ny affär. Att inleda en process är naturligtvis det sista alternativet, konstaterar hon.

Skiljedomsinstitutet har sedan 1999 egna regler för medling, och kan hjälpa till att tillsätta en medlare i tvister. Institutet har också försökt sprida kunskapen om medling, bland annat genom seminarier och utbildning av medlare.

– Vi moderniserade också våra medlingsregler för inte så länge sedan. Men trots detta och trots att alla är överens om att medling är ett fantastiskt redskap så ser vi väldigt lite medling, säger Annette Magnusson.

Statistiken från Skiljedomsinstutet bekräftar Annette Magnussons bild. Under de senaste tolv åren har i genomsnitt drygt tre medlingar om året hållits inom institutets ramar. Naturligtvis förekommer också mycket medling utanför Skiljedomsinstitutet, även om ingen riktigt vet i vilken omfattning. Men de intervjuade advokaterna delar ändå bilden att medlingen ännu inte riktigt har slagit igenom i Sverige.

– En förklaring tror jag kan vara att domarna i våra svenska domstolar, när man väl är i tvist i domstol, ofta tar på sig rollen som medlare, säger Gert Nilsson Eldrimner, som dock tycker sig se att domarna ibland styrs av andra hänsyn än parternas väl.

– När domare medlar tycks det främst vara domstolens intresse av att bli av med en tvist som styr. Det är ju inte direkt vad jag tänker att medling ska vara, säger han.

Johan Sigeman är litegrann inne på samma spår: Sveriges konsensuskultur kan bidra till att tvister förlikas även utan medlare. Men det kan också finnas olika hinder för att få till stånd medling.

– Jag tror att ett av dem är vi advokater. Vi – och det gäller mig också, fast jag har insett medlingens förtjänster – tycker att det där klarar vi advokater själva, vi kan förhandla oss fram till en lösning utan att blanda in en tredje part, säger han och fortsätter:

– Det kan finnas ett motstånd i kåren, som delvis beror på okunskap om vad medling faktiskt är. Men kanske också att man slår vakt om sina inkomstkällor. Processer och skiljeförfaranden är lönsamma för advokater, och det är möjligt att det finns ett intresse av att behålla kontrollen själv.

Johan Sigemans tes om att advokaterna kan utgöra ett hinder mot medling får stöd i en rapport från den internationella konferensen ”Global Pound”, med över 4 000 deltagare 2016–2017. I rapporten framgår att effektivitet är den huvudsakliga faktorn för tvistande företags val av metod för tvistlösning och att företagare förväntar sig mer samarbete från sina rådgivare. Deltagarna i konferensen slog också fast att ombuden, alltså ofta advokaterna, var det största hindret mot ett skifte till andra tvistlösningsmetoder än domstol eller skiljeförfarande.

Johan Sigeman tror ändå att intresset kommer att öka om fler advokater bara får möjlighet att se vad medling är. Men liksom de andra intervjupersonerna ser han att ganska få advokater är riktigt bekanta med medling, även om intresset kanske ökat på senare år.

Tvång ingen väg framåt

Situationen är, precis som EU beskriver den i en rapport från 2018, paradoxal. Medling beskrivs som en mycket effektiv och hållbar konfliktlösningsmetod i tvister mellan företag. Samtidigt är det ännu ytterst få tvister som faktiskt löses genom medling.

Ett sätt att öka antalet medlingar kan vara att som i Italien (se faktaruta) göra medling obligatorisk i vissa typer av tvister. De flesta intervjupersonerna säger dock nej till en sådan lösning.

– Grundförutsättningen för en lyckad medling är ju ändå att alla som sitter i rummet vill vara där. Det är nödvändigt. Jag är inte så säker på att obligatoriska regler är ett effektivt sätt att övertyga någon om medlingens kraft, säger Annette Magnusson.

Även Eric M. Runesson och Johan Sigeman tror mer på informationsspridning och goda exempel än obligatorium. Men Gert Nilsson Eldrimner är beredd att testa en ordning liknande den i Italien, och åtminstone göra det obligatoriskt att delta vid ett informationsmöte om medling.

Gert Nilsson Eldrimner önskar också att domstolarna mer skulle använda sig av möjligheten att förordna en medlare i civilrättsliga mål. Dessutom borde försäkringsbolagen börja verka mer aktivt för medling och överväga att bevilja rättsskydd för medlarinsatser.

– Om medling spar mycket tid och pengar åt parterna så kan ju faktiskt också försäkringsbolagen spara väldigt mycket på att anvisa medling, säger han.

Såväl Gert Nilsson Eldrimner som Johan Sigeman tycker sig se ett ökat intresse för medling bland både parter och advokatkolleger. Och Johan Sigeman uppmanar advokatkollegerna att ge metoden en chans.

– Om det föreslås medling, se det inte som ett misstroende mot ombuden på något sätt. Utan pröva och gör det med öppet sinne, så kommer ni att se att det är fantastiskt, säger han.

Gert Nilsson Eldrimner och Johan Sigeman är båda aktiva i nätverket Svenska Medlare, som på olika sätt försöker öka medvetenheten och kunskapen om medling. Nilsson Eldrimner skulle också gärna vilja se ett medlarkollegium inom Advokatsamfundet, där medlare kan mötas och utbyta erfarenheter.

Annette Magnusson vid Stockholms handelskammares skiljedomsinstitut hoppas att medlingen ska ha framtiden för sig. Hon menar att advokater har alla skäl att känna till och vara beredda att använda metoden, inte minst som advokater i dag förväntas vara mer av en affärspartner och inte bara en juridisk rådgivare.

– En rådgivare som kan kliva in i en rådgivande roll i en tvist och inkludera medlingsperspektivet, kommer förmodligen att vara mer framgångsrik, säger hon.

Även Eric M. Runesson tror att det kan bli åtminstone något mer medling framöver.

– Så småningom kommer det att upplevas som omodernt att gå till process utan att först ha prövat förutsättningarna för medling, förutspår han. 

Medling enligt rättegångsbalken

De allmänna domstolarna har, enligt 42 kap. 17 § andra stycket RB, möjlighet att förordna en medlare i dispositiva tvistemål.

17 § Rätten ska verka för att parterna förliks eller på annat sätt uppnår en samförståndslösning, om det inte är olämpligt med hänsyn till målets beskaffenhet och övriga omständigheter. Rätten får vid tillämpning av första stycket, i ett mål där förlikning om saken är tillåten, besluta om särskild medling, om parterna samtycker till det. I sådant fall ska rätten förelägga parterna att inställa sig till ett sammanträde inför medlare som förordnas av rätten och ange inom vilken tid medlingen senast ska vara slutförd. Rätten får förlänga tidsfristen om det finns särskilda skäl för det. Lag (2011:861).

Lag (2011:860) om medling i vissa privaträttsliga tvister

1 § Lagen gäller medling i privaträttsliga tvister där förlikning om saken är tillåten, dock inte om tvisten har tagits till domstol.

3 § I lagen avses med medling: ett strukturerat förfarande genom vilket två eller flera parter med hjälp av en tredje man (en medlare) frivilligt söker lösa en uppkommen tvist, medlingsöverenskommelse: en skriftlig överenskommelse som är resultatet av medling och som innefattar en förpliktelse för någon eller några av dem som ingått överenskommelsen.

Tystnadsplikt
5 § En medlare och ett biträde till medlaren får inte obehörigen röja eller använda vad han eller hon har fått kännedom om i samband med medling.

7 § En ansökan om att en domstol ska förklara en medlingsöverenskommelse verkställbar (verkställbarhetsförklaring) görs av de parter som ingått överenskommelsen eller av någon eller några av dem med övriga parters samtycke.

Svenska Medlare

Svenska Medlare är ett nätverk av kvalificerade medlare i kommersiella tvister. Medlemmarna är huvudsakligen advokater. Flera är utbildade och certifierade av det välkända medlingsinstitutet Centre for Effective Dispute Resolution, CEDR, i London. Läs mer om Svenska Medlare på https://svenska-medlare.se Läs mer om CEDR på www.cedr.com

Ulrika Öster