Att fråga eller inte fråga – det är frågan

När jag för cirka 20 år sedan utnämndes till hovrättsråd var det väl en och annan som gratulerade, men det jag minns bäst är en äldre gammelmoster som bekymrat suckade: ”Men lille Mickus, är du aldrig klar med förberedelserna för att bli advokat.” Nej, jag blev aldrig advokat. Det är nog såväl jag som advokatkåren rätt så belåtna med. Men jag har sett, hört och umgåtts med advokater. Jag tror mig ha en viss inblick i ­advokatyrket; men det är så klart just bara en inblick ­utifrån, inte en insikt inifrån. Dessa mina inblickar har fyllt mig med allt från djup beundran till bekymrad ­förtvivlan.

Jag ska här kommentera en sådan inblick vad gäller en detalj; en enstaka – men viktig – företeelse; en mycket praktisk fråga som genom åren har gjort mig bekymrad och förbryllad. Det handlar om advokaters (mot)förhör i brottmål. Jag törs nämligen utan minsta tvekan påstå att dessa förhör betydligt oftare bidrar till en fällande dom än till motsatsen; alltså betydligt oftare! Och inte undantagsvis, utan regelmässigt. Det gör mig bekymrad. Det borde nog göra vissa brottmålsadvokater ännu mer bekymrade.

Mången gång har jag, efter det att åklagaren avslutat sitt frågande till en målsägande eller ett vittne, för mig själv i domarstolen noterat att ”där kom åklagaren en bra bit på vägen, men ändå inte ända in i mål”. Men denna brist (sedd ur åklagarperspektivet) har försvarsadvokaten då snabbt reparerat. ”Ja, du, det är några saker jag inte riktigt begriper, hur …?” ”Du, jag kan inte riktigt förstå hur … Kan du kanske förklara …?” ”Jag skulle vilja ha några detaljer förtydligade …” På liknande sätt inleds ofta ett motförhör, om nu inte katastroffrågan ”Hur kan du vara så säker på att …?” ställs redan direkt. Åklagarens nyttiga idiot har trätt in i handlingen! ”Det är åklagaren som har fulla bevisbördan”, säger ofta försvararen i sin plädering och spänner ögonen i rättens ledamöter (ofta felaktigt i någon av nämndemännen i stället för ordföranden), samtidigt som samma försvarare några timmar tidigare har gjort sitt yttersta för att hjälpa åklagaren med den uppgiften.

En försvarare borde ju älska oklarheter, otydligheter och tvetydigheter! Men, nej, nödvändigtvis ska försvararen med sina frågor lägga pusslet till rätta, vilket i nio fall av tio kan vara förödande för klienten. Varför är det så? En förklaring är nog ren nyfikenhet. Man vill ha klart för sig vad som ”verkligen” hände. Sådan nyfikenhet ska man nog som försvarsadvokat spara till andra områden här i livet. En annan förklaring kan kanske vara att försvararens ego pockar på uppmärksamhet; man vill inta en huvudroll och visa upp sig i all sin juridiska prakt. Den skickliga försvararen har dock vett nog att inte tilldela sig själv huvudrollen i rättegången. Men vanligast är nog att försvararen har som arbetshypotes att (den förnekande) klienten är oskyldig och att försvararen vill bevisa det. Det är givetvis fel hypotes, och brottmålsprocessen handlar i själva verket inte heller om att komma fram till att åtalade är skyldiga eller oskyldiga. Det finns ingen domstol i världen (ja, kanske i något konstigt land) som i ett domslut slår fast att någon är oskyldig (faktiskt inte heller motsatsen). Det är i stället frågan om ett åtal som ska gillas eller ogillas vilket i sin tur avgörs av objektiva sannolikhetsbedömningar. Är påståendena i en gärningsbeskrivning styrkta eller inte? Ja, fällande dom. Nej, ogillande dom. Skyldig eller oskyldig i absolut mening? Det är inte en fråga för domstolen. (Det är därför olyckligt att det i Domstolsverkets mallar som våra ”oberoende” domstolar måste använda numera anges att en tilltalad ”frikänns” från vissa åtal. Tidigare angavs det i dessa mallar mer korrekt att vissa åtal ”ogillades”).

En överväldigande stor andel av dem som åtalas, inklusive de som frikänns, är skyldiga till det de åtalas för. Det är den givna konsekvensen av högt ställda beviskrav. Och så ska det vara i en rättsstat. Rent processtaktiskt kan den enda rimliga och försvarbara interna arbetshypotesen därför vara att klienten är skyldig (men utåt kan så klart förhållningssättet vara ett kategoriskt, och gärna indignerat, framhävande av motsatsen). Och försvararinsatsen måste då inriktas på att sanningen inte ska komma fram. Med andra ord ska man som försvarare fokusera på att rättssäkerheten i egentlig mening inte tillåts slå igenom. Det innebär att försvararen ska koncentrera sig på att sprida grus i åklagarmaskineriet (och inte trimma någon egen maskin) och då kan oklara förhörsutsagor (och även tysta klienter) vara till stor hjälp. ”Inga frågor” borde vara den i särklass mest vanliga försvararkommentaren när tillfälle ges att ställa frågor till en målsägande eller ett åklagarvittne. (Av samma skäl ska man som försvarare givetvis välvilligt gå med på telefonförhör, uppläsning ur protokoll med mera beträffande åklagarvittnen för att sedan pläderingsvis argumentera på temat att underlagen för bedömningarna därigenom är för bräckliga. Jag har i stället, till min stora förvåning, fått uppleva att försvarare använder det argumentet för att hindra att bevisning läggs fram på ett mindre tillförlitligt sätt.)

Det är tyvärr alltför vanligt att den nyfikna och sanningssökande försvararen i sina pläderingar sedan fullföljer sina försök att bevisa oskuld. Att, när man efter en gedigen bevisupptagning har nått en hög sannolikhet för temat (gärningsbeskrivningen) och denna höga sannolikhet är uppenbar för alla och envar (vilket är det allra vanligaste i brottmål), få höra försvararen kategoriskt plädera för att det ”inte finns tillstymmelse till bevis”, ”åklagarens talan har fullständigt raserats”, ”det är uppenbart att detta inte kan sluta i en fällande dom” eller liknande påminner om ett hopplöst försök att få gröda att växa på hälleberget. Det blir helt enkelt pinsamt. I den situationen har man ju som försvarare den stora fördelen att man inte behöver förfalla till sådana pinsamheter, man behöver inte förvandla svart till vitt, inte tillverka guld av slagg, inte ta till storsläggan. Det är ju tillräckligt att hitta en liten tuva; en liten tuva kan ju med de höga beviskrav som gäller stjälpa hela lasset. Det är den tuvan man ska leta efter (och den finns i många mål), den ska man vårda, förfina och använda till att utdela retoriska nålstick med. Den vassa nålen, inte den trubbiga storsläggan, bör vara försvarsadvokatens bästa vapen.

Ansätts jag som domare av ett gnagande tvivel (som kanske hänför sig till någon detalj) kan det mycket väl vara tillräckligt för att jag (och därmed också nämndemännen – det är min uppgift) ska underkänna en samlad hög sannolikhet för åklagarens tema. Och det är, som jag ser det, försvararens huvuduppgift att få sådant tvivel att fastna i domarens huvud. Mer än en gång har skickliga försvarare lyckats med det vad gäller mitt huvud. Det gnagande tvivlet kan aldrig bevisa någon oskuld, men det kan alltså dra ned sannolikheten för åklagarens tema i sådan utsträckning att det blir en ogillande dom. Och det är inte fy skam att som försvarare åstadkomma det! Ett framgångsrecept för en försvarare kan alltså, möjligen aningen paradoxalt, vara att dra ned på ambitionerna och anamma en till verkligheten – och till brottmålsprocessen – anpassad taktik. Nålen, inte storsläggan, alltså! vad säger ni?

Är jag ute och cyklar (gudskelov har han avgått!)? Mailbomba gärna!

Mikael Mellqvist
f.d.

PS. Även om man nu som försvarare lyckas undvika att tjänstgöra som åklagarens nyttiga idiot finns det ju en ­annan person som ibland gärna tar sig an det jobbet: den nyfikna ordföranden! DS.