search bubble news heart bars angle-right angle-up angle-down Twitter Facebook linkedin close clock map-marker calendar
  • Praktisk juridik

Konsten att välja skiljedomare

Advokat Robin Oldenstam tar upp olika aspekter på skiljeförfaranden, framför allt vad en part bör beakta vid val av partsutsedd skiljedomare. Dessutom behandlas hur parten också kan försöka skaffa sig inflytande över valet av ordförande.

Skiljeförfaranden erbjuder många fördelar för kommersiella parter jämfört med allmän domstol. Bland de mera betydande märks bland annat en mera tidseffektiv process i en enda instans samt att känsliga tvister kan avgöras diskret då förfarandet inte är offentligt. En annan viktig fördel är rätten att välja skiljedomare. Denna rätt kan bland annat ge parterna trygghet i att de som avgör målet verkligen är väl lämpade för sin uppgift.

En skiljenämnd består typiskt sett av tre personer, varvid käranden och svaranden utser var sin. Till detta kommer en ordförande. I mindre tvister består skiljenämnden inte sällan av en ensam skiljedomare.

Då målets utgång ytterst kan hänga på den eller de enskilda individer som utgör skiljenämnden, kan valet av skiljedomare vara bland de allra viktigaste en part har att göra i en kommersiell tvist. Detta val bör därför aldrig ske slentrianmässigt. I stället bör en noggrann analys göras såväl av målets och den egna talans karaktär som av de personer parten överväger att utse.

Följande artikel innehåller en del tankar kring vad en part bör beakta vid val av partsutsedd skiljedomare. Vidare behandlas hur parten också kan försöka skaffa sig inflytande över valet av ordförande. Vad som därvid sägs om ordförande gäller i allt väsentligt även de fall då skiljenämnden består av en ensam skiljedomare.

I artikeln används genomgående benämningen skiljedomare, såsom varande könsneutralt och tydligt beskrivande av uppdraget. Lagen om skiljeförfarande använder emellertid alltjämt uttrycket skiljeman. För författaren framstår det uttrycket som föråldrat, och det borde lämpligen ha utmönstrats vid den senaste revideringen av lagen.

Att välja rätt partsutsedd skiljedomare

Lagkrav

Lagen om skiljeförfarande uppställer endast ett fåtal krav på den som ska vara skiljedomare. De i praktiken viktigaste är kraven på oberoende och opartiskhet. Förenklat innebär kravet på oberoende att skiljedomaren inte får stå i någon relation av betydelse till part eller dennes ombud eller ha något personligt att vinna på sakens utgång. Således kan bland annat nära vänskapsrelationer och ekonomiska intressen innebära att oberoendet kan ifrågasättas. Kravet på opartiskhet är närmast av psykologisk natur och innebär att skiljedomaren ska kunna döma i målet med ett öppet sinne, utan fördomar eller ovidkommande hänsyn. Om skiljedomaren exempelvis redan har dömt i ett tidigare skiljemål med en av parterna, med många gemensamma fakta och rättsfrågor, så kan dennes förmåga att frigöra sig från detta och med ett öppet sinne döma i det nya målet ifrågasättas.

Huruvida en skiljedomare är oberoende och opartisk ska ytterst avgöras utifrån en objektiv bedömning. Det räcker således inte att skiljedomaren själv uppriktigt menar sig vara alltigenom oberoende och opartisk (även om detta givetvis bör vara en förutsättning för att vederbörande alls ska åta sig uppdraget). I tillägg bör följande hypotetiska fråga besvaras: Skulle en utomstående och förståndig person, med full kännedom om alla relevanta omständigheter, anse att dessa gav rimliga skäl att ifrågasätta skiljedomarens oberoende eller opartiskhet?

I vissa fall framstår svaret på frågan som tämligen uppenbart. I andra fall kan det vara mindre givet. I de senare fallen kan viss ledning bland annat sökas i IBA Guide­lines on Conflicts of Interest in International Arbitration. Dessa finns att tillgå på IBA:s (International Bar Associations) hemsida och har upprättats för att ge vägledning i internationella skiljeförfaranden. Innehållet är dock i allt väsentligt relevant också för vanliga, svenska skiljeförfaranden och har bland annat hänvisats till av Högsta domstolen i NJA 2007 s. 317. IBA Guidelines tillhandahåller osedvanligt praktisk vägledning vid bedömning av jävsfrågor. Förutom några inledande brett formulerade grundprinciper, så innefattar de nämligen en mängd konkreta exempel på typsituationer, pedagogiskt ordnade i listor efter ett slags trafikljussystem. Under den röda listan återfinns således typsituationer som i stort sett alltid bör anses diskvalificerande för en skiljedomare, medan de som återfinns under den brandgula (”orange”) listan inte alls behöver vara det. I de situationer som faller under den brandgula listan bör dock skiljedomaren upplysa parterna om de relevanta omständigheterna och ge dem tillfälle att ange om de uppfattar att det föreligger jäv. Om någon part anser att så är fallet får jävsfrågan prövas i vanlig ordning. Slutligen finns en grön lista med situationer som typiskt sett aldrig bör anses diskvalificerande. Sammantaget kan IBA Guidelines erbjuda värdefull, praktisk vägledning. De angivna typsituationerna är emellertid inte uttömmande och ska inte heller uppfattas som något absolut facit. Ytterst måste en objektiv helhetsbedömning göras av omständigheterna i det enskilda fallet.

Frågan om opartiskhet och oberoende är inte bara för den potentiella skiljedomaren att överväga, då den kan få stora konsekvenser för hela skiljeförfarandet. Vid en eventuell invändning från motparten riskerar målet att i vart fall fördröjas medan jävsfrågan prövas. Beroende på omständigheterna finns därtill risken att prövningen kan leda till att skiljedomaren diskvalificeras. I ett allra värsta scenario skulle detta kunna ske först vid en efterföljande klanderprocess, varvid hela skiljedomen riskerar att undanröjas. Utseende part bör därför göra sin egen bedömning om den potentiella skiljedomaren kan anses opartisk och oberoende. Om det finns beaktansvärda frågetecken därvidlag, bör ­riskerna noga vägas mot intresset av att utse personen ifråga.

Övriga faktorer att beakta

Lagen uppställer inga särskilda krav på kompetens eller annan lämplighet hos en skiljedomare. Förutom oberoende och opartiskhet lämnas det i stället till den utseende parten att överväga vilka övriga kvaliteter denne önskar att skiljedomaren ska ha.

Ett första och tämligen självklart krav bör vara att en skiljedomare besitter ett gott juridiskt omdöme och analysförmåga. Utan dessa kvaliteter riskerar utgången av målet inte bara att bli mindre förutsägbar, utan i värsta fall materiellt felaktig. Skiljedomaren bör därtill vara noggrann, till undvikande av att viktiga argument och bevis annars riskerar att missas, skadeberäkningar bli felaktiga etc.

Ett andra krav bör vara tillgänglighet, det vill säga att skiljedomaren faktiskt har utrymme att ägna sig åt målet och delta vid en huvudförhandling inom rimlig tid. Inte minst det sistnämnda är av stor vikt för att inte fördröja hela målet. Vissa skiljedomare kan ha synnerligen upptagna kalendrar. Detta kan skapa stora svårigheter, när deras fåtal tillgängliga dagar för huvudförhandling ska jämkas samman med kalendrarna för de övriga medlemmarna i skiljenämnden, ombud, partsföreträdare samt eventuella vittnen och sakkunniga.

Ett tredje, men mera svårfångat, krav bör vara engagemang. Nära nog alla potentiella skiljedomare kan förväntas uttrycka intresse för ett mål när de blir tillfrågade. Ett mindre antal kommer emellertid inte att aktivt engagera sig när de väl är utsedda. Detta kan bero på att de har för mycket annat att göra, att de vill minimera sin insats utifrån arvodets storlek eller att de bara lider av vanlig hederlig lättja. Rollen som skiljedomare kan tyvärr låna sig till denna typ av beteenden. Förutom ordföranden, som är skiljenämndens ansikte utåt, är en enskild skiljedomares arbete nämligen relativt dolt för parterna. Det kan därför vara frestande att inta en tillbakalutad baksätesroll och låta de andra två i skiljenämnden göra merparten av arbetet. Frestelsen blir inte mindre av att arvodet sällan påverkas av skiljedomarens individuella arbetsinsats, utan ofta fastställs kollektivt för hela nämnden och utifrån generella schabloner. Den part som har valt en skiljedomare, i avsikt att denne aktivt ska bidra i målet och tillse att partens alla argument blir ordentligt genomtröskade, bör därför säkerställa att vederbörande verkligen är en person som kan förväntas engagera sig.

En fjärde faktor att beakta är tidigare erfarenhet som skiljedomare. Allt annat lika är det en fördel om en skiljedomare har sådan erfarenhet, så att vederbörande med större tyngd kan delta vid överläggningar kring olika handläggningsfrågor. I de flesta fall kan man dock utgå från att ordföranden i nämnden kommer att vara en person med omfattande erfarenhet. Ordföranden kan därmed väga upp eventuella erfarenhetsluckor hos en enskild medlem i skiljenämnden. Om målet kan antas föranleda för parten särskilt viktiga handläggningsfrågor, avseende exempelvis edition eller mellandom, bör parten dock lägga större vikt vid att utse en mera erfaren skiljedomare.

En femte faktor att beakta är skiljedomarens generella förmåga att samarbeta och övertygande kommunicera sin uppfattning inom skiljenämnden. En part är inte hjälpt av att utse en aldrig så kunnig person, om denne är alltför tystlåten, svajig eller opedagogisk för att effektivt bidra vid överläggningar med de andra i nämnden. Detsamma gäller om personen ifråga skulle ha eller utveckla en dålig personlig relation med nämndens övriga medlemmar och särskilt med dess ordförande. I samtliga dessa fall riskerar vederbörandes uppfattning i praktiken att vinna mindre genklang hos de övriga i nämnden och i slutändan få mindre påverkan på målets utgång.

Svaranden har i ovanstående hänseende en fördel framför käranden, då svaranden redan vet vem käranden har utsett när det blir svarandens tur att utse skiljedomare. Svaranden kan då välja någon som svaranden uppfattar att kärandens skiljedomare kommer att ha förtroende för och kunna samarbeta med. Svaranden kan också överväga den särskilda profil som dennes skiljedomare bör ha för att på bästa sätt balansera eller komplettera profilen hos den andra skiljedomaren. Allt detta bör ske i ljuset av de särskilda tvistefrågor som svaranden bedömer sannolikt kommer att bli avgörande för målets utgång.

Som en sjätte faktor bör parten överväga om målet föranleder behov av särskild kunskap och erfarenhet inom en viss bransch eller på ett visst rättsområde. En skiljedomare med tidigare erfarenhet av till exempel entreprenadtvister, företagsöverlåtelser eller aktieägaravtal kan förväntas vara familjär med gängse begrepp, systematiken i avtal etc. Detta kan underlätta för parterna, som då inte behöver lägga lika mycket kraft på att förklara de grundläggande förutsättningarna, utan kan fokusera mera på de för målet specifika omständigheterna. Det kan också få målets utgång att grundas på en juridisk analys, som är mindre teoretisk och mera förankrad i en kommersiell verklighet. Detta brukar uppskattas och göra utgången mera förutsägbar för kommersiella parter.

En sjunde faktor att överväga är om det finns någon särskild profil, som kan antas vara gynnsam för partens egna talan. Exempelvis skulle en part, som anser sig behöva argumentera mot en jämkning enligt 36 § avtalslagen, kanske finna det gynnsamt att utse en särskilt konservativ och avtalstrogen skiljedomare. Parten kanske därvid hoppas att denne kommer att inta en skeptisk attityd mot att, utanför konsumentförhållanden, jämka ett av parterna ingånget avtal. Motsatsvis kan en part, som vill argumentera för en sådan jämkning, kanske finna det gynnsamt att utse en skiljedomare som i andra sammanhang har varit beredd att tillämpa 36 § avtalslagen på ett kommersiellt avtal. Parten hoppas därvid att denne kommer att vara benägen att göra så också i partens fall. Dylika försök till profilering, utifrån en skiljedomares bakgrund, särskilda kunskapsområden eller tidigare dömande, anses inte stå i strid med kraven på oberoende och opartiskhet. Ytterst rör det sig dock mestadels om parts fromma förhoppningar, byggda på mer eller mindre kvalificerade gissningar. Svårigheten att, utifrån profilering, prognosticera hur en skiljedomare kan antas döma i ett enskilt fall ska inte underskattas. Utgången av ett mål beslutas som regel i full enighet inom nämnden, efter överläggningar mellan de tre skiljedomarna (som alla kan antas ha lite olika profiler) och beror ofta på en mängd samverkande faktorer. Profilering kan emellertid ändå vara av intresse för att öka chanserna att avgörande frågor blir ordentligt belysta vid skiljenämndens överläggningar, inklusive från de perspektiv som parten anser vara av särskild vikt.

En åttonde och avslutande faktor att beakta är mångfald och föryngring. Trots att allt fler kvinnor och yngre personer utses till skiljedomare, domineras fältet alltjämt av äldre män med helsvensk bakgrund. Bredd och förnyelse är bland annat viktigt för den fortsatta utvecklingen och livskraften hos kåren av skiljedomare. Ytterst bör en part dock utse den person – oaktat om denne är kvinna eller man, ung eller gammal, av utländsk eller svensk härkomst – som parten uppfattar bäst svarar mot kravprofilen i målet. Ett ombud ska också, som utgångspunkt, sätta sin huvudmans intressen framför allt annat, inklusive bredare bransch- och samhällsintressen. Det behöver emellertid inte finnas något motsatsförhållande mellan att värna partens intressen i målet och att beakta frågor om mångfald och föryngring. 

Hur kan man inhämta kunskap om potentiella skiljedomare?

Ombud, som regelbundet agerar i skiljeförfaranden samt deltar i konferenser och seminarier, skaffar sig givetvis egna erfarenheter och uppfattningar om olika potentiella skiljedomare. Utifrån dessa kan många gånger en hygglig bedömning göras av hur väl en viss person svarar upp mot de ovan nämnda kriterierna.

En annan viktig källa till kunskap kan vara kolleger (vars goda omdöme man litar på), som har erfarenhet av personen ifråga. Kolleger, som har suttit i skiljenämnder tillsammans med en viss skiljedomare, kan exempelvis bidra med värdefulla insikter från ”insidan” om hur påläst, aktiv och engagerad vederbörande kan antas vara vid överläggningar och beslut i en skiljenämnd.

En ytterligare källa till kunskap är böcker och artiklar som vederbörande har skrivit. Dessa kan dels ge en uppfattning om personens intellektuella skärpa i allmänhet, dels ge en inblick i personens uppfattning i olika rättsfrågor som kan vara av intresse i målet. Om man kan få del av dem (till exempel via kolleger eller från klandermål i hovrätten), så kan också tidigare skiljedomar vara av intresse. Särskild uppmärksamhet bör man då ägna domar som vederbörande har författat i egenskap av ordförande eller ensam skiljedomare, då det kan vara svårt att värdera en enskild skiljedomares bidrag till en dom meddelad kollektivt av en nämnd bestående av tre personer.

Slutligen kan en enkel sökning på skiljedomarens namn på internet vara värd att göra, då det kan generera en del intressant information, inklusive vederbörandes cv, offentliga uttalanden med mera.

I tillägg till det ovan nämnda kan ombudet givetvis överväga att ta direktkontakt med den potentiella skiljedomaren. I en svensk kontext är det ovanligt med regelrätta intervjuer. Det är dock inget som hindrar sådana från att äga rum och i internationella skiljeförfaranden är det förhållandevis vanligt. Om en intervju ska äga rum bör den noga planeras och stämmas av med den potentiella skiljedomaren, så att denne kan känna sig bekväm med format, innehåll, deltagare och tidsåtgång med mera. Även om ombudet skulle dra sig för att föreslå en regelrätt intervju, så kan ett enkelt telefonsamtal från ombudet till den potentiella skiljedomaren ge värdefull information. Vid ett sådant telefonsamtal, liksom vid intervjuer, gäller dock ett absolut förbud mot att ställa frågor som rör tvistefrågorna i målet. Sådana frågor uppfattas med rätta som otillbörliga och, om de besvaras, riskerar de att sätta skiljedomarens oberoende och opartiskhet ifråga. Det finns emellertid många andra frågor, av mera neutral natur, som kan ställas och som kan ge viktig information. Bland dessa märks exempelvis frågor om skiljedomarens tillgänglighet, tidigare erfarenhet inom den aktuella branschen eller rättsområdet, potentiella intressekonflikter med mera. Om ombudet och skiljedomaren inte alls känner varandra, kan telefonsamtalet dessutom i sig vara värdefullt, då det ger ombudet en möjlighet att bilda sig en mera personlig uppfattning om skiljedomaren.

Att välja rätt ordförande

Ordföranden är den enskilt viktigaste personen i skiljenämnden. Vederbörande är inte bara nämndens ansikte utåt mot parterna, utan är också den som internt förväntas ta initiativet i handläggningsfrågor, leda överläggningar, författa utkast till beslut och dom med mera. Mot denna bakgrund bör parten alltid försöka tillse att en för målet verkligt lämplig person utses till ordförande.

Faktorer att beakta vid val av ordförande

Vad gäller de generella krav som bör ställas på en ordförande, så sammanfaller de i stort med dem som bör ställas på en partsutsedd skiljedomare. Vissa särskilda faktorer tillkommer dock vad gäller ordföranden.

Inledningsvis bör betydligt större krav ställas på processuell kunskap, erfarenhet och tyngd hos en ordförande än en partsutsedd skiljedomare, eftersom ordföranden förväntas leda hela förfarandet, från skriftväxling och övrig förberedelse till muntlig förhandling och dom.

Vidare bör särskild vikt läggas vid förmågan och kraften att organisera och driva målet framåt på ett sätt som främjar tids- och kostnadseffektivitet samtidigt som respektive part ges möjlighet att skäligen utföra sin talan. Detta är en svår balansgång. Exempelvis kan en alltför eftergiven, tvehågsen och senfärdig ordförande bidra till att målet blir både onödigt utdraget och kostsamt. På motsvarande vis kan en ordförande, som är alltför strikt bunden till rättegångsbalken (som i någon mån kan tjäna som inspiration, men inte äger tillämpning i skiljeförfaranden), göra handläggningen onödigt formell, rigid och ineffektiv.

Ordföranden bör därtill besitta en god förmåga till samarbete och social samverkan, då detta främjar arbetet inom skiljenämnden liksom en smidig och friktionsfri interaktion med parterna. Av sistnämnda skäl bör ordföranden också ha förmågan att inte bara vara neutral, utan också i ord och handling tydligt demonstrera sin neutralitet gentemot båda parterna.

Slutligen bör ordföranden ha förmågan att formulera bra och tydliga domskäl. Inte minst den förlorande parten behöver förstå, och därmed förhoppningsvis kunna acceptera, varför skiljedomen tyvärr inte gick dennes väg. 

Hur kan parten få inflytande över ordförandevalet?

Lagen om skiljeförfarande föreskriver att ordföranden utses av de båda partsutsedda skiljedomarna. Hos de flesta skiljedomsinstitut är huvudregeln i stället att det är institutet, exempelvis Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut, som utser ordföranden. I båda fallen är utgångspunkten således att parterna inte har något mera väsentligt inflytande över ordförandevalet. Även om partsutsedda skiljedomare, respektive skiljedomsinstitut, oftast kan förväntas göra rimligt goda val, så bör den försiktige parten inte förlita sig på detta. Parten kan ha delvis andra kriterier för vem som skulle bli en bra ordförande än såväl de partsutsedda skiljedomarna som institutet. Från partens utgångspunkt finns det därför en risk att dessas val blir mindre optimalt och, i värsta fall, direkt dåligt.

Reglerna om ordförandeval, såväl i lagen som hos skiljedomsinstituten, är dispositiva, det vill säga de gäller inte om parterna kommer överens om något annat. Part bör därför lämpligen ta initiativ till en dialog med motparten kring utseendet av ordförande. Om parterna kan komma överens så gäller den överenskommelsen. Om en överenskommelse inte är möjlig att nå, kan parten falla tillbaka på det underliggande regelverket.

Som ett första steg bör parterna komma överens om att informera de partsutsedda skiljedomarna eller skiljedomsinstitutet och be dem avvakta med ordförandefrågan under en viss tid, lämpligen ett par veckor. Om tiden inte visar sig räcka till kan den förlängas av parterna.

Vad gäller överenskommelsen i sak så kan den ta lite olika former. Om det råder ett hyggligt förtroendefullt förhållande mellan parterna (läs deras ombud), så kan det ibland gå att föra en direkt diskussion om enskilda namn på potentiella ordförande. Risken är dock att misstroendet är för starkt och att vardera sida är benägen att förkasta alla förslag från motsidan i tron att dessa på något vis skulle vara ogynnsamma för dem själva.

För att komma runt misstroendet så kan det ofta vara bättre att använda ett mera indirekt tillvägagångssätt. Ett sådant, som i författarens erfarenhet nästan alltid har varit framgångsrikt, är så kallade listningsförfaranden. Sådana förfaranden kan organiseras på lite olika vis. Som exempel skulle det i korthet kunna se ut som följer.

Parterna instruerar de båda partsutsedda skiljedomarna att inom en viss tid (och utan att samråda med någon part) gemensamt komma upp med fem namn på lämpliga ordförandekandidater. Helst bör de partsutsedda skiljedomarna därvid tillse att kandidaterna är villiga och har möjlighet (efter jävskontroller och dylikt) att ta sig an ett eventuellt ordförandeskap, innan deras namn kommuniceras till parterna.

Vardera parten ges sedan möjlighet att stryka högst två namn och rangordna de övriga från ett och uppåt, varvid ett utgör partens förstahandsval, två dennes andrahandsval etc. Parternas respektive strykningar/rangordning kommuniceras sedan enskilt till de båda partsutsedda skiljedomarna, som sammanställer dem. Resultatet bör bli att i vart fall en kandidat blir kvar och kan utses till ordförande. Om flera kandidater blir kvar, kan dessa ordnas efter summan av parternas rankningar, varvid valet faller på den med lägst sammantagen poäng (det vill säga högst sammantagen ranking).

Fördelen med ett listnings­system som ovan är att parterna kan hysa förtroende för att kandidaterna har valts ut av de partsutsedda skiljedomarna, utan inflytande från motparten och utan andra kriterier än att kandidaterna har uppfattats som lämpliga ordförande. Parten får samtidigt möjlighet att helt välja bort ett par kandidater som parten själv, utifrån sina preferenser, anser minst lämpliga och rangordna de övriga. Den ordförande som blir resultatet av övningen bör därigenom uppfattas som väl lämplig för uppgiften av såväl parterna som de övriga två skiljedomarna i nämnden och åtnjuta samtligas förtroende.

Slutord

Som inledningsvis framhållits erbjuder skiljeförfaranden många fördelar för kommersiella parter framför allmän domstol. Flera av dessa är emellertid beroende av den eller de personer som utses till skiljedomare. Annorlunda uttryckt blir ett skiljeförfarande sällan bättre än skiljenämnden förmår göra det. Det är därför av största vikt att valet av skiljedomare faller på för ändamålet lämpliga personer. Förhoppningsvis kan den här artikeln i någon mån bidra till detta och tjäna som inspiration vid framtida val av skiljedomare.

Robin Oldenstam
Advokat

Advokat Robin Oldenstam har mångårig erfarenhet som ombud och skiljedomare och leder Mannheimer Swartlings internationella skiljedomsverksamhet. Han är även ledamot i ICC:s internationella skiljedomstol och tidigare ordförande i den ledande svenska skiljedomsföreningen, Swedish Arbitration Association (SAA).

Annons
Annons