search bubble news heart bars angle-right angle-up angle-down Twitter Facebook linkedin close clock map-marker calendar
  • Aktuellt

Okunnighet om investeringsrätt kan kosta mer än skjortan

Pär Hallström, professor emeritus vid Umeå universitet, har med stort intresse läst Julia Isakssons examensarbete. Hallström anser att Julia Isaksson riktar ljuset mot några punkter som är viktiga att minnas för dem som skriver investeringskontrakt mellan offentliga organ och utländska företag.

Det händer att studenter som väljer ämne för sina examensarbeten gör värdefulla upptäckter. Julia Isaksson vid Stockholms universitet, nu vid juristfirman Legal Works, blev intresserad av juridiken kring avtalet mellan Region Stockholm och det kinesiska företaget China Railway Tunnel Group (CRTG), som vunnit upphandlingen av ett tunnelbanebygge i Stockholm. 

Hon misstänkte att kunskapen var generellt dålig om att investeringskontrakt mellan kommuner eller landsting/regioner och utomeuropeiska företag står i samband med internationella investeringsavtal som Sverige eller EU ingått. Visserligen har Vattenfalls miljardkrav på tyska staten på grund av beslutet att lägga ned kärnindustrin fått stor uppmärksamhet, men hennes misstanke bekräftades av en snabbundersökning. 

Efter det att hon påbörjat arbetet med uppsatsen bekräftades ytterligare att ämnet för hennes uppsats, förhållandet mellan folkrättsliga investeringsskyddsavtal och privaträttsliga investeringskontrakt, är av största aktualitet också för Sveriges del, och att okunnigheten kan stå den offentliga parten dyrt. Med grund i samma avtal som åberopats av Vattenfall mot Tyskland, Energy Charter Treaty (ECT), stämde det australiensiska företaget Aura Energy Sverige på 17 miljarder kronor, eftersom Sveriges beslut att förbjuda uranbrytning och uranprospektering strider mot Aura Energys rättigheter enligt ett investeringskontrakt, ett prospekteringsavtal, slutet mellan företaget och Bergs kommun i Jämtland.

Julia Isaksson riktar ljuset mot några punkter som är viktiga att minnas för dem som skriver investeringskontrakt mellan offentliga organ och utländska företag. Det avtal som sluts är alltså inte det enda som reglerar förhållandet mellan parterna, utan oftast finns också en folkrättslig traktat i bakgrunden som skyddar utländska företag i värdlandet. Det nämnda ECT är ett sådant. EU skyddar EU-företags investeringar i nyare avtal, och Sverige har 73 bilaterala investeringsskyddsavtal, så kallade BITS, med främmande länder. 

Investeringskontrakt och investeringsskyddsavtal innehåller vissa klausuler med liknande innehåll, bland annat har de oftast en klausul om skiljedom. Investeringsskyddsavtalen ger möjlighet för investeraren att stämma in en tvist till en skiljedomstol utan att lokala remedier behöver uttömmas. I de flesta fall hänvisas till ICSID i Washington, som har utarbetat en omfattande praxis och främst tillämpar internationell rätt.

Möjligheten att stämma in en sak till ICSID med grund i investeringsskyddsavtalet gäller inte bara de klassiska frågorna om direkt eller indirekt expropriering, utan också till exempel brott mot den luddiga klausulen om fair and equitable treatment, som täcker en mångfald situationer.

Rätten för företaget att stämma in till ICSID gör att det investeringskontrakt som den kommunala eller regionala parten mödosamt förhandlat fram förlorar mycket av sin betydelse. Visserligen gäller principen om avtalsfrihet och pacta sunt servanda, men skiljedomstolens dom angående investeringsskyddsavtalet är tvingande för Sverige, och kontraktet förlorar sin verkan till den del det berörs av investeringsskyddsavtalet. Julia Isaksson understryker att nästan alla investeringsskyddsavtal saknar uttryckliga bestämmelser om förhållandet till investeringskontraktet, och det är nödvändigt att granska varje klausul för att förstå vilka som får sådan verkan. 

Hon poängterar också att skiljedomstolens behörighet är begränsad till tvister som berör investeringsskyddsavtalet och att parterna oftast har avtalat om annat forum för investeringskontraktet, vilket gör att nationell domstol kan vara behörig för tvister om kontraktets förpliktelser. Vissa investeringsskyddsavtal innehåller dock en så kallad paraplyklausul, som säger att alla brott, inklusive sådana mot investeringskontraktet, skall avgöras enligt investeringsskyddsavtalets forumval.

En sådan paraplyklausul kan strida mot en klausul i investeringskontraktet om nationell domstol som exklusivt forum. Skiljedomstolar har prövat frågan om verkan av en bestämmelse i investeringskontrakt om exklusivt nationellt forum både vid fall då det funnits en paraplyklausul och då en sådan inte funnits, men den enda slutsats man kan dra av dem är, enligt Julia Isaksson, att en klausul om exklusivt nationellt forum bör kompletteras med en uttrycklig förklaring att investeraren avstår från internationell skiljedom för att investeringsavtalets forumbestämmelse ska sakna verkan. 

När det gäller frågan om lagval har parterna enligt ICSID-konventionen rätt att välja den lag som skiljedomstolen skall tillämpa, men ICSID bör ses mot bakgrund av att den upprättades för att stater skulle avhålla sig från rätten att skydda sina medborgare till förmån för ett skiljedomssystem som garanterar att företag behandlas folkrättsligt korrekt. Har parterna till investeringskontraktet inte tydligt gjort ett lagval skall skiljedomstolen därför tillämpa lagen i det land som är part i tvisten samt internationell rätt. Julia Isaksson finner emellertid att skiljedomstolar, även i fall där parterna i investeringskontraktet valt nationell lag, också tillämpar internationell rätt, eller i vart fall kontrollerar att tillämning av nationell rätt inte skulle strida mot internationell rätt. Skiljedomstolar har bara i några få fall enbart tillämpat nationell rätt.

Hennes rättsfallsgenomgång visar också att skiljedomstolar samtidigt tillämpar folkrättsliga allmänna rättsprinciper som är tillämpbara på investeringstvister såsom dem om välförvärvade rättigheter och berättigade förväntningar. Principen om berättigade förväntningar ingår också i den stabiliseringsklausul som finns i flera investeringsavtal, och den kan också anses ingå i investeringsskyddsavtals klausul om fair and equitable treatment.

Pär Hallström
Professor emeritus
Umeå universitet

Annons
Annons