Konsten att skapa prejudikat

Det har alltid varit med viss förväntan som jag har öppnat ett nytt häfte av Nytt Juridiskt Arkiv med rättsfallen från HD. Särskilt spännande var det förstås under tiden på tingsrätt och hovrätt när något av de avgöranden som jag själv hade varit med om hade överklagats och beviljats prövningstillstånd.

Då reflekterade jag inte särskilt mycket över hur prejudikaten närmare kom till och hur HD valde ut de mål som fick prövningstillstånd. Jag såg dock framför mig att detta inte var någon särskilt besvärlig sak. Det borde, tänkte jag, finnas mängder av lämpliga prejudikatmål som likt mogna frukter kunde plockas utan någon större ansträngning. Att det inte var så enkelt var nog en av de största överraskningarna när jag började som justitieråd för drygt fem år sedan.

Varje år får HD in cirka 6 000 mål. Av dessa krävs det prövningstillstånd i cirka 5 000 mål. En viktig uppgift för domstolen är att snabbt och rättssäkert ge besked i det stora flertalet av målen där något prövningstillstånd inte ges.

Mellan 120 och 140 prövningstillstånd beviljas vanligtvis varje år. Av dessa blir cirka 100 referat medan några blir notisfall, vilka också publiceras i NJA. En del av de mål där prövningstillstånd meddelats blir varken referatfall eller notisfall. Det kan till exempel vara vissa mål där HD ger tillstånd till att målet prövas i hovrätten. 

Till detta kommer behandlingen av de mål som inte kräver prövningstillstånd. Det gäller bland annat resningsansökningar och andra extraordinära mål, mål om utlämning och frågor om advokaters inträde i och uteslutning ur Advokatsamfundet. Också i dessa fall leder prövningen ibland till referat men det är naturligtvis mindre vanligt än i de fall där prövningstillstånd har beviljats. Men inriktningen är att även i dessa mål se om det finns någon frågeställning som kan vara av intresse för rättstillämpningen och därmed leda till ett referat.

Mycket arbete ägnas som sagt åt att finna de mål som kan vara lämpliga som prejudikat. Det ska till en början röra sig om en fråga där det finns behov av vägledning. För att få en bild av vilka områden där det finns ett särskilt behov av ytterligare prejudikat använder vi oss förstås av den kunskap som finns i domstolen, och då inte minst den expertkunskap som finns hos justitieråden. Till det kommer bland annat de prejudikatmöten som vi återkommande har med domare, advokater, åklagare, branschorganisationer och andra som verkar i det rättsliga systemet och som utöver parterna kan sägas vara mottagare av våra avgöranden. I många fall är behovet av prejudikat mer eller mindre uppenbart, exempelvis när det gäller ny lagstiftning som behöver en uttolkning. Men ibland kan det vara svårare att få en klar bild av hur stort behovet av ytterligare avgöranden är. Det är av central betydelse att parter och ombud i sina överklaganden lyfter fram de prejudikatfrågor som kan finnas i målen och även behovet av prejudikat, till exempel om en fråga är vanligt förekommande och vilken praktisk betydelse en oklarhet kan få.

För att det ska vara motiverat att ge prövningstillstånd krävs också att den fråga som behöver belysas verkligen kommer att ställas på sin spets i målet. Om prövningen innefattar värdering av bevisning finns det en risk att HD värderar denna på ett annat sätt än hovrätten och tingsrätten och att den intressanta rättsfrågan därför inte kommer att bli belyst. Dessutom bör yrkandena i målet helst vara utformade så att de ger så få begränsningar som möjligt för den prövning som ska göras.

Lagstiftaren har bistått med en del verktyg till hjälp i arbetet. Ett sätt, som används relativt ofta, är att ge ett begränsat prövningstillstånd och vilandeförklara övriga frågor i målet. Ett vanligt exempel i brottmål är att HD, med utgångspunkt från vad hovrätten har funnit styrkt när det gäller gärningen, beslutar om prövningstillstånd i fråga om brottsrubricering och påföljd. HD prövar därefter målet i dessa delar. Om avgörandet innebär att det finns skäl att meddela prövningstillstånd även i andra delar så beslutas om det. Antingen behandlar HD då målet också i resterande delar eller så lämnas det åter till hovrätten för fortsatt behandling.

På tvistemålssidan innebär kravet på prövningstillstånd i hovrätten en utmaning när det gäller att finna lämpliga mål på exempelvis förmögenhetsrättens och familjerättens områden. Som bekant finns sedan många år möjligheten till så kallad hissdispens i dispositiva tvistemål (se 56 kap. 13 § rättegångsbalken). Det innebär att en viss fråga i ett tvistemål kan hänskjutas till prövning av HD. Ett sådant beslut förutsätter att parterna samtycker till det och det krävs på vanligt sätt att HD beviljar prövningstillstånd. Sedan 2016 kan även hovrätten hänskjuta frågor. Antalet mål som tas upp av domstolen denna väg varierar från år till år men normalt är det bara ett fåtal fall. Det har på senare tid rört sig om mellan ett och fem mål per år. Det finns en del som talar för att denna ordning skulle kunna utnyttjas mer. Inte bara domarna bör tänka på möjligheten utan minst lika viktigt är att frågan väcks av parter och ombud.

Så sent som 2016 fick HD ytterligare ett verktyg. Då infördes regler om så kallad språngdispens (se 54 kap. 12 a § rättegångsbalken). När en part har överklagat ett beslut från hovrätten om att inte bevilja prövningstillstånd och HD kan se att målet rymmer någon intressant prejudikatfråga så medger systemet med språngdispens att domstolen beviljar prövningstillstånd direkt rörande den aktuella prejudikatfrågan. Frågan om prövningstillstånd ska beviljas i hovrätten förklaras då vilande i avvaktan på prövningen av den aktuella frågan. Beroende på hur utfallet av den prövningen blir bestäms om det finns skäl att meddela tillstånd till att målet prövas i hovrätten, eller så blir slutsatsen att det inte finns skäl att medge ett sådant tillstånd. Som exempel på prövningar av detta slag kan nämnas NJA 2017 s. 94 som rörde bland annat tolkning av en stadfäst förlikning och NJA 2017 s. 362 om beviskravet i en tvist om testamente. Även HD:s beslut den 28 december 2018 i mål Ö 2897-18 kan nämnas.

De flesta läste nog förr HD:s avgöranden först när NJA-häftet kom ut. I dag är det annorlunda. HD:s domar publiceras på domstolens webbsida samma dag som de expedieras till parterna. Avgörandet får emellertid sin beteckning i NJA-serien först senare, något som övergångsvis kan upplevas som ett problem när det gäller att hänvisa till avgörandet. Den nuvarande ordningen kan kanske ändras framöver, exempelvis genom att avgörandena numreras löpande i NJA i stället för med användande av sidnummer. Men det är förstås en fråga som de ansvariga för NJA styr över.

Och så var det slutligen detta med namn på avgörandena. Sedan en tid tillbaka namnger HD många av sina avgöranden. Syftet är att det ska vara till hjälp för minnet och på olika sätt underlätta den juridiska diskussionen. Det står förstås var och en fritt att välja om man vill använda sig av benämningen. Att namnge domar har varit vanligt i vissa andra länder och i internationella domstolar, men hos oss har det framför allt varit i den juridiska litteraturen som detta har förekommit. Inte minst har det varit ett värdefullt pedagogiskt verktyg i undervisningen på juristutbildningen. Vem minns inte ”Den bastu­badande sulfitoperatören” från arbetsrättens område? Så fantasieggande är dock i regel inte de benämningar som HD använder sig av. Som exempel på namngivningar från senare tid kan nämnas ”Skogsbranden i Västmanland”, ”Fåtöljen” och ”Den oönskade beröringen”.

Det har alltid funnits en grupp jurister med avundsvärt detaljminne som har kunnat imponera på oss andra genom att komma ihåg årtal och sidnummer på viktiga avgöranden i NJA. För den gruppen kanske HD:s benämningar inte är av så stort värde. Men för oss andra hoppas jag att HD:s nya rutiner med namngivning av avgöranden kan vara till nytta och på olika sätt underlätta det juridiska samtalet.

Anders Eka
Justitieråd och ordförande i Högsta domstolen

Anders Eka är justitieråd och ordförande i Högsta domstolen. Han har tidigare varit verksam bland annat som domare i hovrätt och tingsrätt och var fram till 2013 lagman i Stockholms tingsrätt.