Advokatsekretessen Ändamålen får helga medlen när kärnvärden kringskärs

Jakten på skattesmitare och penningtvättare tillsammans med ny teknik påverkar i dag i grunden skyddet för advokatens sekretess. Det började med penningtvättslagstiftningen. Genom EU:s andra penningtvättsdirektiv, antaget år 2001 och implementerat i Sverige för advokaternas del år 2005, blev advokater skyldiga att under vissa omständigheter rapportera sina klienter till finanspolisen.

Sedan dess har fler lagar och lagförslag följt, som alla naggar advokaternas lagstadgade tystnadsplikt, och klientens motsvarande privilegium, i kanten. De senaste exemplen är att advokater genom en lagändring nu är skyldiga att identifiera innehavarna till klientmedelskonton och utredningsförslaget att skatterådgivare ska bli skyldiga att rapportera skatteupplägg till Skatteverket.

Införandet av rapporteringsskyldighet grundar sig i ett EU-direktiv för gränsöverskridande arrangemang och transaktioner, som nu ska implementeras nationellt. I direktivet görs undantag för advokater, vilket också utredningen föreslagit för Sveriges del.

– Advokat är den enda yrkeskategorin där man tar särskild hänsyn, inte revisorer eller andra skatterådgivare. Det är ett exempel på att advokatsekretessen ändå står sig förhållandevis stark, säger Börje Leidhammar, som arbetat länge med skatteprocesser och ekomål.

Trots dessa hänsyn får förslaget konsekvenser för advokaterna. Advokater som stöter på skatteupplägg av den typ som direktivet riktar in sig på föreslås nämligen bli skyldiga att ange sitt eget namn och i huvuddrag beskriva arrangemanget för Skatteverket.

En oklarhet i förslaget är vad det innebär att beskriva ett arrangemangs huvuddrag. Ett annat problem är, enligt Börje Leidhammar, att utredningen inte exakt definierar vad som utgör ett rapporteringspliktigt arrangemang.

– De oklara gränserna skapar en svår situation för advokater, eftersom vi enbart får bryta vår sekretess när det följer av lag, påpekar Börje Leidhammar.

Precis som med penningtvättslagstiftningen riskerar den planerade lagändringen att skapa ett dilemma för advokater, befarar Börja Leidhammar.

– Du ska å ena sidan beakta klientens intressen och advokatsekretessen, å andra sidan i möjligaste mån följa lagstiftningen och lämna de uppgifter du är ­skyldig att lämna. Det blir en svår balansgång, säger han, och konstaterar att staten med förslag som detta lägger över en del av sin kontrollverksamhet på advokaterna.

Möjliggör öppen kommunikation

En annan förändring som kan få konsekvenser för advokatsekretessen, som nyligen godkändes av riksdagen, är att ta bort det undantag för advokater som finns i nuvarande lagstiftning när det gäller att rapportera klientmedelskonton.  Advokater blir därmed skyldiga att redovisa identiteten på de klienter som man förvaltar klientmedelskonton åt, till banken.

Advokatsamfundet avstyrkte vid remissbehandlingen utredningens förslag, liksom fler andra näringslivsaktörer. I remissvaret pekade Advokatsamfundet bland annat på Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i det så kallade SEB-målet (Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i HFD 2012 ref. 12), där HFD ansåg att det vore alltför ingripande i den enskildes möjligheter att söka råd och biträde i skydd av advokaters tystnadsplikt om Skatteverket fick insyn i klientmedelskonton.

Advokatsamfundets generalsekreterare Anne Ramberg kallar förslaget för ”ytterligare ett initiativ som urholkar advokatens tystnadsplikt och därmed klientens privilegier”. Och tystnadsplikten, liksom klientens rätt att utbyta information med sin advokat utan att den sprids, är enligt Ramberg en grundval för rättsstaten.

– Enskilda och företag ska kunna anförtro sig till sin advokat och med förtroende kunna lita på att advokaten inte vidarebefordrar information, säger hon, och tillägger att sekretessen inte bara omfattar materiell information utan också om advokaten har en viss klient eller ej.

Åsa Thunman är chefsjurist på Sandvik och anlitar ofta advokater för rådgivning. Hon konstaterar att många av de aktuella inskränkningarna i advokatsekretessen görs för att kunna bekämpa allvarlig brottslighet och penningtvätt, vilket naturligtvis är positivt.

Samtidigt fyller sekretessen en viktig funktion även för bolag som håller sig inom lagens råmärken, påpekar hon, genom att den möjliggör en öppen kommunikation med de juridiska rådgivarna.

– Vi som bolag vill kunna ha en öppen och transparent kontakt med våra rådgivare. Om man inte kan räkna med det så blir det ett annat slags dialog, säger Thunman, som ser just öppenheten som en förutsättning för att kunna lägga fram hela situationen och få hjälp med en bedömning av den.

Ändamålen helgar medlen

Ett antal små och större steg minskar alltså advokaternas oberoende och förmåga till lojalitet med klienterna. Men inte av något ont uppsåt. Det finns exempelvis uppenbarligen ett omfattande internationellt skatteundandragande, påpekar Börje Leidhammar, och det är därför inte förvånande att beslutsfattarna såväl som allmänheten blir upprörda och vill ta krafttag mot fusket, menar han.

Problemet är att förslagen inte alltid är så väl genomtänkta och att de riskerar att skada rättssäkerheten. 

– Det allvarliga är att balansen mellan lagstiftare och advokater naggas i kanten. Advokaterna blir skyldiga att medverka i utredningar och informera om förhållanden som tidigare självklart var en del av advokatsekretessen. Om detta fortsätter ser jag en urgröpt advokatsekretess som verkligen äventyrar rättssäkerheten, säger Börje Leidhammar.

Även Anne Ramberg oroas av utvecklingen.

– Tystnadsplikten är ett av de kärnvärden som uppbär advokatyrket. När lagstiftaren vill göra advokaten till en angivare åsidosätts tystnadsplikten. Det leder också till avsteg från övriga kärnvärden: lojaliteten, oberoendet och frånvaron av intressekonflikt, säger hon, och fortsätter:

– Advokatens tystnadsplikt är en förutsättning för att klienten med förtroende ska kunna anförtro sig till advokaten. Det är också en förutsättning för att advokaten på bästa sätt lojalt ska kunna tillvarata sin klients intressen, och en universellt accepterad rättighet i alla rättsstater. När tystnadsplikten undergrävs rör vi oss mot en annan typ av stat i Orwells och Huxleys anda.

Advokaterna Per E. Samuelson och Marcus Johansson har samma känsla av en gradvis urholkning.

– Jag blir allt mer bekymrad över att privilegiet naggas i kanten från olika håll och kanter. Det går kanske att hantera än så länge, men jag ser en ökad tendens till att man kringgärdar den fria och självständiga advokatrollen, vilket är mycket allvarligt i en rättsstat, säger Per E. Samuelson, som tror att utvecklingen till stor del kan förklaras med tidens terrorismskräck och rop på hårdare tag.

– Ytterst beror det ju på att politikerna inte vågar ta det här med väljarna. Ute i den allmänna opinionen är förståelsen för vikten av rättsstatsprinciper oerhört liten, konstaterar Samuelson.

I teorin ställer sig naturligtvis alla politiker bakom tanken på en fri och oberoende advokatkår för vilken lojaliteten med klienten kommer främst, anser de intervjuade advokaterna. Men i praktiken dyker det hela tiden upp andra hänsyn.

– Staten säger å ena sidan att ”vi upprätthåller den rättsstatliga principen, men det här området är så speciellt så här kan vi kringskära den”. Det kan gälla för terrorism, penningtvätt och liknande saker. Till slut finns inte principen längre när man hela tiden urholkar den, säger Marcus Johansson, som också tycker sig se samma tendens hos vissa myndighetsutövare i deras praktiska hantering.

– Det känns som att ändamålen tillåts helga medlen. Jag upplever att det alltför ofta finns en benägenhet att söka snirkla sig förbi skyddsregler för enskilda, säger han.

Även Börje Leidhammar ser stora risker i att tumma på advokatens tystnadsplikt och lägga på advokaten uppgiften att övervaka och rapportera klientens agerande, genom att det kan rubba tilliten i relationen.

– Det leder till ett mindre förtroendefullt samarbete mellan advokaten och klienten, och advokaten kan inte upprätthålla den lojalitet och det oberoende som är viktiga hörnstenar i advokatrollen, säger han och fortsätter:

– En klient måste kunna lita på att det han eller hon berättar för sin advokat stannar dem emellan. Det bidrar också till att alla viktiga uppgifter kommer fram.

Vid en internationell jämförelse har det svenska skyddet för advokatens tystnadsplikt på vissa sätt varit starkare än i många grannländer, genom att det ansetts omfatta även advokater i andra roller än försvarare.

De svenska advokaternas jämförelsevis starka ställning märks, enligt Börje Leidhammar, bland annat genom att advokaten har fått ett särskilt kapitel i rättegångsbalken.

Trots – eller kanske just på grund av – de senaste årens strömningar för att inskränka advokatsekretessen har Advokatsamfundet också varit framgångsrikt i att lyfta upp betydelsen av en stark och oberoende advokatkår i debatten, menar Leidhammar.

– Advokatrollen har uppmärksammats och gjorts ännu tydligare, inte minst genom generalsekreterarens roll under åren. Anne Ramberg är verkligen en förgrundsgestalt för advokatrollen, säger han.

Luckan bör stängas

Politiska strömningar och rop på hårda tag mot skattesmitare och penningtvättare tycks alltså vara en gemensam nämnare bakom de nya lagar och lagförslag som undan för undan beskär skyddet för klientens kommunikation med advokaten.

I praktiken har en annan faktor spelat stor roll för att skapa osäkerhet kring vilken information som lämnas ut till myndigheterna och vad som är konfidentiellt. Det handlar om den tekniska utvecklingen, som gjort det möjligt att lagra mycket mer information, men också att plocka ut och analysera den.

Advokatsamfundet har hela tiden hävdat att teknikutvecklingen inte ska göra någon skillnad i skyddet för advokatsekretessen – innehåll på serv­rar, mobiler och datorer har samma skydd som den gamla pärmen med advokatkorrespondens. Här har också rättsutvecklingen efter en viss initial förvirring gått åt det hållet (se artikeln ”Detta gäller för advokaters tystnadsplikt”).

Rättsläget är en sak. Möjligheten att snabbt tanka över miljontals e-postmeddelanden från en server för att sedan analysera dem hos Skatteverket eller Ekobrottsmyndigheten kan ändå skapa stor otrygghet.

– Det finns så mycket information, och den är så lättillgänglig att den lätt får fötter, säger Marcus Johansson, som tror att spärrarna hos en polis vid husrannsakan var högre på den tid då man plockade med sig kartongvis med pärmar från husrannsakan, snarare än en server.

Marcus Johansson har själv upplevt detta i ett uppdrag (se artikeln ”Advokatsekretessen i centrum av infekterad strid”).

Även Anne Ramberg varnar för riskerna med elektroniskt lagrad information, och konstaterar att tekniken också möjliggör missbruk.

Som alltid när tekniken utvecklas fort har lagstiftningen svårt att hänga med. Dagens regler om beslag är exempelvis helt inriktade på fysiska föremål som tas med för att undersökas.

Detta har, enligt brottsmålsadvokaten Per E. Samuelson, skapat en lucka i lagen som åklagare ibland utnyttjar. I stället för att ta en dator i beslag, vilket är tydligt reglerat i lagen, kopierar – speglar – de hela innehållet för att sedan undersöka det.

– När en dator tas i beslag kan det överklagas till tingsrätten. Men om de i stället tar en kopia av hårddisken, tar med sig den och häver beslaget av hårddisken kan du inte överklaga det, säger han.

Det här problemet behöver lösas, menar Per E. Samuelson, som ser en tendens att allt mer information hamnar i fel händer i brottsutredningar.

Per E. Samuelson är långt ifrån ensam om att uppmärksamma den här bristen i lagen. Åklagarmyndigheten konstaterar också i sin handbok kring beslag att förundersökningsledaren normalt inte bör häva beslag av handlingar eller digitalt material och ersätta dem med kopior, eftersom rätten till rättslig prövning då går förlorad.

Flera utredningar har också varit inne på olika lösningar, nu senast Beslagsutredningen som lämnade sina förslag 2017 (se artikeln ”Utredningsförslag kan täppa till lucka i lagen”).

Goda intentioner kantar vägen

Flera krafter verkar samtidigt för att begränsa skyddet för advokatsekretessen. Och nästan varje litet steg mot uppluckring tas utifrån de bästa intentioner, inte minst på EU-nivå, konstaterar Anne Ramberg.

– Jag befarar att den internationella lagstiftaren i den i och för sig mycket legitima kampen mot korruption och skatteflykt kommer att göra fler och mer omfattande försök att undergräva de för rättsstaten så grundläggande klientprivilegierna, säger hon.

De andra advokaterna hyser samma farhågor. Men vad kan då göras för att stoppa utvecklingen? Anne Ramberg önskar sig ett grundlagsskydd för advokatens oberoende.

– Därigenom skulle också advokatens kärnvärden komma i åtnjutande av ett högre skydd, säger hon.

Anne Ramberg påpekar också att Advokatsamfundet ständigt lyfter fram behovet av skydd för advokatsekretessen när det kommer förslag om nya och utvidgade tvångsmedel, och måste fortsätta att göra det i alla sammanhang.

– Jag skulle gärna se att politiker och andra förstod värdet av att värna tystnadsplikten som en naturlig ingrediens i en rättsstat. Men det gäller också att advokater inte bryter mot tystnadsplikten och att Advokatsamfundet i sin tillsyn noga upprätthåller den, fastslår Anne Ramberg.

Per E. Samuelson och Börje Leidhammar trycker båda på vikten av opinionsbildning kring advokatens roll och betydelse i rättsstaten.

– Vi måste skriva om problemen, föra upp dem till ytan, diskutera dem på ett kanske ännu mer tydligt sätt, kanske mer i den allmänna opinionen och debatten än i utredningar. En vacker dag börjar opinionen svänga och samhället förstår att vi behöver advokater som har en fri och obunden roll, och att det är ett nav i rättssäkerheten, säger Per E. Samuelson.

Rapporteringsskyldighet för klientmedelskonton

Från och med den första januari i år är advokaters klientmedelskonton inte längre undantagna när rapporteringsskyldiga finansiella institut ska identifiera klienten bakom ett klientmedelskonto i egenskap av kontohavare. Tidigare räknades inte en advokats klient som innehavare av ett klientmedelskonto som advokaten förvaltar för klientens räkning. Bestämmelserna finns i lagen (2015:62) om identifiering av rapporteringspliktiga konton med anledning av FATCA-avtalet. Regeringen hävdade i sin proposition att lagändringarna behövdes för att genomföra det multilaterala avtalet mellan behöriga myndigheter om automatiskt utbyte av upplysningar om finansiella konton, som annars genomfördes 2016.

I sitt remissvar avstyrkte Advokatsamfundet förslaget på flera grunder.

Prop. 2018/19:9 Ytterligare ändringar vad gäller automatiskt utbyte av upplysningar om finansiella konton och några andra skattefrågor

Utredningsförslag: rapportering av skatteupplägg

Utredningen om informationsskyldighet för skatterådgivare överlämnade sitt betänkande till Finansdepartementet i mitten av januari i år. Utredningen föreslår att bland andra skatterådgivare ska vara skyldiga att informera Skatteverket om skatteupplägg som rådgivaren utformar eller tillhandahåller. Syftet är att förbättra Skatteverkets kontrollverksamhet och öka möjligheterna att täppa till luckor i skattelagstiftningen.

Rapporteringsskyldigheten omfattar både inhemska och gränsöverskridande arrangemang. Advokater är undantagna från rapporteringsskyldigheten, men åläggs ändå vissa uppgifter enligt förslagen.

Fyra av utredningens experter, däribland advokaten Börje Leidhammar, riktade i ett särskilt yttrande hård kritik mot förslagen i betänkandet. Enligt dessa riskerar förslagen att skapa merarbete och ökade kostnader för näringslivet. De anser dessutom att de föreslagna sanktionerna är oproportionerliga.

Utredningen ska nu remissbehandlas. De nya reglerna föreslås träda i kraft den 1 juli 2020.

Rapporteringspliktiga arrangemang – ett nytt regelverk på skatteområdet (SOU 2018:91)

Källor

• Advokatsamfundet: Vägledning för advokater och advokatbyråer beträffande lagstiftningen om åtgärder mot penningtvätt och terroristfinansiering – 2017 års penningtvättslagstiftning i ett advokatperspektiv.
• Advokatsamfundet: Vägledning om tystnadsplikten.
• Andersson, Magnus; Öster, Ulrika: Förslag om klientmedelskonton – ett hot mot advokatsekretessen, tidskriften Advokaten nr 9 2018
• Andersson, Magnus: Tredjemansrevision – ett hot mot rättssäkerheten, tidskriften Advokaten nr 2 2011
• Brandberg, Ulrika: Oproportionerligt att kräva uppgifter om advokaters klientmedelskonton, tidskriften Advokaten nr 3 2012
• Förbudet mot dubbla förfaranden och andra rättssäkerhetsfrågor i skatteförfarandet, SOU 2013:62
• Knutson, Tom: ”Viktiga rättsstatsprinciper äventyras”, tidskriften Advokaten nr 3 2004
• Ramberg, Anne: Ny lag om penningtvätt, tidskriften Advokaten nr 9 2004
• Säkrande av information genom beslag och kopiering, SOU 2017:100
• Åklagarmyndigheten, Ekobrottsmyndigheten: Beslag – En handbok. Uppdaterad i maj 2015.