Risker och fallgropar vid företagsförvärv

”Gun jumping”(1)

Såväl de europeiska som de svenska reglerna som aktualiseras i samband med företagsförvärv innehåller ett så kallat fullföljdsförbud, som innebär att företag inte får vidta några åtgärder för att genomföra förvärvet innan det har godkänts av relevant konkurrensmyndighet. I de fall parterna i en förvärvsprocess är konkurrenter (de facto eller potentiella) hamnar parterna erfarenhetsmässigt även ofta i särskilt svåra avvägningar mellan köparens berättigade intresse av att värdera målbolaget och de konkurrensrättsliga kraven på att inte utbyta känslig information eller erhålla kontroll innan godkännande erhållits. Eftersom parterna i en förvärvsprocess fram tills att förvärvet godkänns betraktas som separata enheter måste det konkurrensrättsliga regelverket om förbud mot otillåten samverkan mellan konkurrenter iakttas. Därför kan informationsutbyten och samordning som sker under förvärvsprocessen i vissa fall strida mot konkurrensrättsliga regler.

Balansen mellan affärs­mässiga åtgärder och ­konkurrensrättsliga krav

Det är naturligt att åtgärder som vidtas i syfte att genomföra en korrekt värdering av målbolaget, bevara värdet av detsamma under förvärvsprocessen och planera för en smidig integrationsprocess uppfattas som en nödvändig del av förvärvsprocessen. Advokaten har i dessa fall den inte helt okomplicerade pedagogiska uppgiften att förklara och i sin rådgivning till klienten säkerställa att dessa affärsmässiga överväganden balanseras mot det konkurrensrättsliga regelverket.

Erfarenhetsmässigt uppkommer följande praktiska problem för parterna i förvärvet på grund av konkurrensreglerna:

– Hur ska anmälningsplikten för förvärvet till de konkurrensvårdande myndigheterna bedömas?
– Hur ska informationsutbytet mellan säljare och köpare hanteras i samband med due diligence?
– Hur kan köparen agera för att bevara värdet av målbolaget i tiden mellan undertecknandet av förvärvsavtalet (”signing”) och slutförande av förvärvet (”closing”)?

Anmälningsplikt för förvärvet enligt konkurrensrättsliga regler

Det är välkänt att en förvärvsanmälan behöver göras till EU-kommissionen/nationella konkurrensmyndigheter om förvärvet innebär en varaktig förändring av kontrollen över hela eller delar av målbolaget och parternas respektive och gemensamma omsättning når upp till särskilda tröskelvärden fastställda på EU-nivå och nationell nivå. Bedömningen av om tröskelvärdena i sig är uppnådda är i de flesta fall okomplicerad, men i vissa fall kan frågan om ”kontroll” vara mer svårbedömd.

Med kontroll avses enligt konkurrensreglerna möjligheten att utöva ett avgörande inflytande över ett företag. Kontroll kan uppnås genom rättsliga och/eller faktiska förhållanden. Det är inte bara vid förvärv av en aktiemajoritet som ett förvärv är anmälningspliktigt. Även vid förvärv av en minoritet av aktierna eller rösterna i ett bolag kan kontroll uppstå under vissa omständigheter och förvärvet därmed vara anmälningspliktigt, exempelvis om köparen genom avtal får varaktig vetorätt i vissa frågor eller en rätt att utse styrelse och ledning. I undantagsfall kan även en situation med ekonomiskt beroende leda till faktisk kontroll och anmälningsplikt. Avgörande är således om och inte hur ett förvärv medför faktisk kontroll över målbolaget.

Fullföljdsförbudets (ofta kallat ”gun jumping”) syfte är att säkerställa en effektiv kontroll av företagsförvärv och är att betrakta som en procedurregel skild från konkurrensmyndighetens prövning av förvärvet i sak.

Överträdelser av fullföljdsförbudet kan leda till betydande böter för involverade parter, även om förvärvet senare godkänns. På senare år har konkurrensrättsliga överträdelser i samband med företagsförvärv fått ökad uppmärksamhet samtidigt som storleken på bötesbeloppen har stigit. Till exempel meddelade EU-kommissionen tidigare i år sitt hittills högsta bötesbeslut när det nederländska bolaget Altice bötfälldes med 124 miljoner euro för överträdelse av fullföljdsförbudet.(2)

EU-kommissionen och nationella konkurrensmyndigheter har tidigare intagit ett strängt förhållningssätt och har gett fullföljdsförbudet en vidsträckt tolkning. Det har ofta uttalats att företagen bara får vidta åtgärder som är strikt nödvändiga för att göra en korrekt värdering och bevara värdet av målbolaget fram till dess att förvärvet godkänns.

EU-kommissionen ålade 2017 företaget Marine Harvest(3) böter på 20 miljoner euro för ”gun jumping”. I detta fall hade det norska företaget först förvärvat 48,5 procent av aktierna i ett bolag utan att anmäla det till EU-kommissionen. I ett senare skede förvärvades resterande aktier via ett publikt bud som bolagen anmälde till EU-kommissionen. Såväl EU-kommissionen som EU-tribunalen ansåg att redan det första förvärvet var anmälningspliktigt, eftersom det hade lett till de facto-kontroll över målbolaget. Det övriga aktieägandet i målbolaget var mycket utspritt och bolagsstämmorna sällan välbesökta. Detta innebar att köparens minoritetsinnehav i regel skulle innebära en röstmajoritet på bolagsstämmorna och därmed möjlighet för köparen att via minoritetsinnehavet kontrollera målbolaget.

I maj i år avgav EU-domstolen besked i ett förhandsavgörande som sannolikt kommer att få stor betydelse för dessa reglers tillämpning. Målet gällde ett sammangående mellan revisionsbyråerna Ernst & Young och KPMG Danmark(4). Efter att parterna hade ingått förvärvsavtalet, men innan köpet godkänts, sade KPMG Danmark upp det samarbetsavtal som bolaget hade med KPMG International. Den danska konkurrensmyndigheten ansåg att detta förfarande utgjorde en överträdelse av fullföljdsförbudet. Eftersom denna fråga var av intresse för rättstillämpningen inom EU refererades frågan till EU-domstolen för ”tolkningsbesked” genom ett så kallat förhandsavgörande.

EU-domstolen konstaterade i sitt förhandsavgörande att en koncentration endast genomförs genom åtgärder som helt eller delvis, faktiskt eller rättsligt, bidrar till en varaktig förändring av kontrollen över målbolaget. Sådana åtgärder som inte har ett direkt funktionellt samband med förändringar i kontrollen av målbolaget omfattas enligt domstolens mening inte av förbudet, även om de skulle anses kompletterande eller förberedande till förvärvet. Eftersom KPMG Danmarks uppsägning av samarbetsavtalet med KPMG International inte i sig hade medfört att Ernst & Young fick något inflytande över målbolaget, ansåg EU-domstolen att en sådan åtgärd inte omfattades av fullföljdsförbudet.

Genom EU-domstolens avgörande framgår att endast åtgärder som i sig bidrar till en varaktig förändring av kontrollen över målbolaget omfattas av fullföljdsförbudet. Detta medför att förberedande åtgärder, som exempelvis organisatoriska åtgärder som endast är förberedande inför förvärvets genomförande utan att köparen erhåller kontroll över målbolaget, som huvudregel är tillåtna.

Förberedelser och integration av målbolagets verksamhet

Kärnan i fullföljdsförbudet är som framgått att åtgärder inte får vidtas som helt eller delvis, faktiskt eller rättsligt, bidrar till en varaktig förändring av kontrollen av målbolaget innan konkurrensmyndigheten godkänt det anmälningspliktiga förvärvet. En smidig integrationsprocess är dock ofta en förutsättning för en lyckad affär, vilket oftast kräver att förberedelser kan påbörjas redan på ett tidigt stadium i förvärvsprocessen. Dessutom har köparen naturligtvis ett intresse av att kunna bedöma synergieffekterna av förvärvet samt naturligtvis att kommersiellt göra en korrekt värdering av målbolaget. För det syftet krävs att köparen i alla steg av transaktionsprocessen har tillräckligt med information för att ta ett välgrundat kommersiellt beslut, om förutsättningar finns för att genomföra förvärvet.

När förvärvsavtalet är undertecknat är det även naturligt att köparen vill försäkra sig om att inga åtgärder vidtas som kan påverka målbolagets värde negativt. Det är tillåtet att vidta åtgärder som förhindrar betydande materiella förändringar av målbolagets verksamhet, men köparen äger inte rätt att involvera sig i målbolagets dagliga verksamhet innan godkännande erhållits. Det är därför viktigt att avtalet sätter tydliga gränser för vilka beslut i målbolaget som köparen tillåts påverka innan förvärvet har godkänts.

Svårigheten för parterna i förvärvsavtalet består erfarenhetsmässigt oftast i att bedöma var gränsen går mellan legitima förberedande åtgärder och överträdelse av konkurrensreglerna.

Ett bolags värde utgörs ofta av dess humankapital. En köpare har därför ett stort intresse av att behålla nyckelpersoner inom verksamheten ”post closing”. Det är därför rimligt att köparen ges en viss grad av inflytande i personalfrågor. Förvärvsavtalet får dock inte innebära att köparen ges inflytande i alla frågor rörande anställda i ledande ställning. I praxis har EU-kommissionen till exempel ansett det problematiskt om köparen ges veto i alla beslut om tillsättning och avskedande av befattningshavare och ledning. Anledningen till EU-kommissionens ställningstagande är att sådana långtgående rättigheter ger köparen betydande möjligheter till inflytande i målbolaget, vilket skulle ge köparen möjlighet att påverka målbolagets verksamhet på ett sätt som innebär att en varaktig förändring kommer till stånd redan innan godkännande erhållits. Det är därför av vikt för köparen att i förvärvsavtalet noggrant tänka igenom vilken personal som faktiskt har betydelse för målbolagets värde, men för att inte riskera överträdelser av fullföljdsförbudet måste köparens rätt till inflytande i personalfrågor även avseende sådan nyckelpersonal begränsas.

Åtgärder under perioden ­mellan ”signing” och ”closing”

Köparen har under perioden mellan ingående av förvärvsavtalet och slutförande av transaktionen naturligtvis ett stort intresse av att viktiga kontrakt med kunder och leverantörer fullgörs och att målbolaget inte gör några riskfyllda åtaganden. Avtalsbestämmelser som säkerställer att målbolagets verksamhet bedrivs på normalt sätt under denna period är därför helt nödvändiga. Det är förståeligt, och vanlig affärspraxis, att köparen vill ha ett visst inflytande i fråga exempelvis om vilka avtal som ingås, sägs upp eller omförhandlas, kanske för att kunna byta till egen leverantör post closing. Konkurrensmyndigheterna är dock oftast skeptiska till varför köparen ges möjlighet att påverka normala affärstransaktioner som regelbundet ingås, eftersom det finns risk att det går utöver vad som är nödvändigt för att bevara värdet av målbolaget.

En smidig integration av de inblandade företagens verksamheter är en grundförutsättning för en lyckad investering. Från ett konkurrensrättsligt perspektiv måste dock en bedömning ske avseende ”hur och när” integrationen kan påbörjas och vilka organisatoriska åtgärder som kan ske innan godkännande erhållits.

Organisatoriska förändringar som innebär att styrelsemedlemmar eller personal flyttas mellan verksamheterna bör undvikas. De inblandade företagen bör även avstå från att uppträda som en enhet, exempelvis genom att bedriva gemensamma marknadsföringskampanjer, integrera affärssystem eller överföra avtal eller andra rättigheter till köparen innan transaktionen godkänts. Reglerna om ”gun jumping” hindrar dock inte att parterna upprättar ett gemensamt integrationsteam för att planera och säkerställa en smidig integration av det förvärvade bolagets tillgångar, it-system, personal med mera. Affärskänslig information som delas inom ramen för ett sådant integrationsteam bör dock begränsas och inte utnyttjas i företagens verksamhet före det att godkännande erhållits.

Margrethe Vestager, EU:s kommissionär med ansvar för konkurrensfrågor, påpekade i ett anförande 2018:

“[A] merger can be a very big investment. […] And like someone who’s agreed to buy a house, but hasn’t yet got the keys in her hand, businesses need reassurance that the property they get will be the one they agreed to pay for. That’s why merger agree­ments include terms to preserve the value of the company. […] But there have to be limits on how far that can go. It’s one thing to insist that the seller of a house doesn’t knock down a wall without checking with you. But that doesn’t mean you need a say in how the flowers are arranged.”

I detta sammanhang kan det vara värt att notera EU-kommissionens bötesbeslut mot företaget Altice (5). Bötesbeslutet gällde överträdelser begångna i samband med Altices förvärv av PT Portugal. I förvärvsavtalet mellan parterna fanns bestämmelser som tillät Altice att utöva ett betydande inflytande över PT Portugals dagliga verksamhet före godkännande av förvärvet. Utformningen av dessa bestämmelser gav Altice vetorätt över praktiskt taget alla beslut rörande tillsättning av personal i ledningen, målbolagets prisstrategier samt dess olika avtal. Därutöver skedde ett omfattande utbyte av aktuell och affärskänslig information. EU-kommissionen ansåg att Altices rättigheter gick långt ut­över vad som var nödvändigt för att bevara värdet av målbolaget.

Beslutet är överklagat till tribunalen men tydliggör vilka åtgärder och bestämmelser i ett förvärvsavtal som EU-kommissionen anser strider mot fullföljdsförbudet.

Informationsutbyte före ­godkännande

I alla steg av en förvärvsprocess är det viktigt att från ett konkurrensrättsligt perspektiv reda ut vilken information som kan utbytas mellan parterna utan att företagen bryter mot de konkurrensrättsliga reglerna om otillåtet informationsutbyte mellan konkurrenter. Det gäller såväl den information som utbyts under due diligence-processen och förhandlingarna som information som utbyts under tiden mellan ”signing” och ”closing”. Informationsutbyten mellan konkurrenter anses generellt sett vara problematiska ur ett konkurrensrättsligt perspektiv och ska förstås mot bakgrund av den grundläggande idén bakom konkurrensreglerna: företagen ska själva bestämma den kommersiella strategi som de avser att följa på marknaden. Utbyte av information – särskilt när det handlar om aktuell och individualiserad information – minskar den framtida strategiska osäkerheten och påverkar företagens incitament och förmåga att fullt ut konkurrera med varandra. För en köpare är dock information om målbolaget avgörande för att kunna göra en korrekt värdering av bolaget, få förståelse för kommersiella och legala risker, planera för integration av verksamheterna etc. En viss grad av informationsutbyte är tillåtet, men bör begränsas till vad som är nödvändigt för förvärvets genomförande. I det fall kommersiell information utbyts måste säkerhetsåtgärder vidtas för att förhindra att känslig information sprids till mer än ett begränsat antal personer inom köpbolaget. Den praktiska svårigheten i denna avvägning utgörs oftast av hur informationen har spridits och om den har medfört att konkurrensen på marknaden har påverkats negativt, exempelvis genom att bolagen under förvärvsprövningen – som kan bli utdragen – på grund av erhållen information kan anpassa sitt kommersiella uppträdande på marknaden på ett sätt som innebär att de inte längre konkurrerar ”fullt ut”. Samma överväganden gör sig självklart påminda om förvärvet av någon anledning inte genomförs eller godkänns.

Om köparen till exempel fortlöpande tar emot information om målbolagets dagliga verksamhet i syfte att påverka hur den bedrivs innan godkännande erhållits, är det en åtgärd som kan försvåra en effektiv förvärvskontroll och som därigenom anses strida mot fullföljdsförbudet.

I andra fall av informationsutbyten under förvärvsprocessen måste åtgärderna bedömas mot bakgrund av förbudet mot konkurrensbegränsande samarbeten och får inte ha till syfte eller resultat att konkurrensen på marknaden begränsas. Det kan vara värt att påpeka att företagen fram tills att förvärvet godkänns betraktas som konkurrenter och informationsutbyten därför är konkurrensrättsligt känsliga. Praktiskt sett tillhandahåller naturligtvis säljaren endast känslig information till den potentiella köparen efter ingående av sekretessavtal eller när förhandlingarna nått så långt att parterna ”i princip” är överens.

Advokaten möts då ofta av oförstående klienter som menar att ”det väl inte kan utgöra något problem att utbyta information som enbart är betingad av förvärvsprocessen som sådan utan någon avsikt att använda den i syfte att försvaga konkurrensen på marknaden”. Självklart finns ett helt legitimt intresse för köparen att bedöma värde och risk med ­förvärvet, men tyvärr tillämpas ­konkurrensreglerna på sådant sätt att företagen betraktas som konkurrenter ända fram till dess att ”closing” skett. Är då detta en gordisk knut? Riskfritt är det inte och ju mer kommersiellt känslig information, desto högre risk för överträdelser.

Men om nu förvärvet sedermera godkänns och ”closing” sker så är väl saken med det känsliga informationsutbytet överspelat? Faktiskt inte, konstigt nog; risken för böter finns fortfarande eftersom parterna de facto var konkurrenter vid tidpunkten för utbytet. Möjligtvis skulle konkurrensmyndigheterna i en sådan situation kunna vara benägna att ”se genom fingrarna” bland annat mot bakgrund av att det förelåg ett legitimt syfte med utbytet. Men det får givetvis inte vara fråga om att transaktioner används som svepskäl för att utbyta kommersiellt känslig information mellan konkurrenter.

Säkerhetsåtgärder

Det är därför av stor betydelse att vidta säkerhetsåtgärder när kommersiellt känslig information utbyts exempelvis genom upprättande av så kallade clean teams och sekretessavtal i syfte att i så hög utsträckning som möjligt säkerställa att informationen inte sprids vidare eller utnyttjas i köparens verksamhet förrän transaktionen har godkänts. I ett så kallat clean team ingår ett begränsat antal personer som inte är involverade i företagens dagliga verksamhet och som dessutom är bundna av sekretessåtaganden. Teamet tar emot och granskar information från motparten. Proceduren säkerställer att information bara utbyts på ett sätt som är nödvändigt för förvärvets genomförande och inte kan utnyttjas i de inblandade företagens verksamhet innan förvärvet godkänts. Detta är dock inte oproblematiskt från ett praktiskt och ansvarsmässigt perspektiv, eftersom det innebär ett stort ansvar för de personer som ingår i teamet att bedöma och värdera erhållen information som sedan ska ligga till grund för det köpande företagets bedömning av målbolagets värde utan att exempelvis vd och ledning hos köparen ges möjlighet att självständigt granska och värdera informationen.

Advokatens rådgivning avseende gun jumping

För advokatens del innebär det en särskilt utmaning att rådge klienter avseende denna ”del” av förvärvsprocessen. Anledningen till detta är att man ofta hamnar i bedömningar av hur långt företagen kan gå avseende informationsutbyte och integration av verksamheten. Dessa frågor baseras ytterst på bedömningar av kommersiell art, och det är vanskligt att bedöma vilka åtgärder som faktiskt innebär att kontroll över ett bolag erhålls eller vilken information som är kommersiellt känslig. En särskild utmaning för advokaten uppstår när klienten vill att advokaten ska ingå i ett så kallat clean team eftersom advokaten enligt Advokatsamfundets etiska regler inte får ha någon ”överskottsinformation” i förhållande till sin klient. Advokaten måste därför i dessa situationer erhålla ett otvetydigt samtycke från sin klient om att advokaten inte behöver informera klienten om innehållet i erhållen information. Frågan är om detta ur ett advokatetiskt perspektiv ens är möjligt. Troligtvis kan ett sådant upplägg endast vara försvarligt i väldigt specifika situationer och advokaten bör i dessa fall noga överväga om och hur detta ska hanteras.

Avslutningsvis är det värt att påpeka det självklara att företagsförvärv förhoppningsvis kan och ska leda till förbättrad tillväxt och innovation på marknaden. En tillämpning av de konkurrensrättsliga reglerna som inte tar hänsyn till reella affärsmässiga behov riskerar dock att leda till försämrade möjligheter att genomföra för samhället kommersiellt välmotiverade förvärv till gagn för näringslivet och i slutändan konsumenterna. Det är därför av stor vikt att de konkurrensrättsliga reglerna inte tillämpas så ”stelbent” att kommersiellt välmotiverade transaktioner förhindras eller avsevärt försvåras exempelvis på grund av svårigheten för en köpare att värdera målbolaget på grund av att säljaren inte ”vågar” tillhandahålla kommersiell information till köparen av rädsla för att överträda de konkurrensrättsliga reglerna.

Claes Langenius
Advokat

Fotnoter
1. Med ”gun jumping” avses i denna artikel såväl överträdelser av fullföljdsförbudet som otillåtet informationsutbyte mellan konkurrenter under förvärvsprocessen.

2. Ärende M.7993 – Altice/PT Portugal, http://europa.eu/rapid/pressrelease_IP-18-
3522_en.htm

3. Mål T-704/14 – Marine Harvest ASA mot Europeiska kommissionen.

4. Mål C-633/16 Ernst & Young P/S mot Konkurrencerådet.

5. Ärende M.7993– Altice/PT Portugal,
http://europa.eu/rapid/pressrelease_IP-18-3522_en.htm

Claes Langenius
Claes Langenius är advokat och delägare i Advokatfirman Hammarskiöld & Co. Huvudsakligen inriktad på EU-, konkurrens-, marknads- och immaterialrätt samt corporate investigations. Claes är etiklärare på Advokatakademien. Jur. kand. vid Stockholms Universitet 1988; University of London, Queen Mary & Westfield College (Master of Laws 1991) och advokat sedan 1994.