search bubble news heart bars angle-right angle-up angle-down Twitter Facebook linkedin close clock map-marker calendar
  • Fokus

Ny asylrätt ger advokater ännu viktigare roll

Den nya asyllagstiftningen som trädde i kraft i juli innebär stor skillnad för de asylsökande. Men också för advokatkåren, vars insats blir viktigare. Högre krav och helt ny argumentation kommer att krävas av dem.

När regeringen i november 2015 presenterade sitt lagförslag för att minska asyltrycket i Sverige var kritiken massiv från flera remissinstanser. Såväl Amnesty, Röda Korset och Svenska kyrkan som FN-organen Unicef och UNHCR sågade förslaget. Likaså Advokatsamfundet som menade att de tillfälliga lagskärpningarna var dåligt motiverade och kommer att leda till allvarliga konsekvenser för de asylsökande. I juni i år klubbade riksdagen den nya asyllagen – med vissa, små justeringar gjorda – till trots. Och sedan 20 juli i somras och tre år framåt gäller inte längre den ordinarie utlänningslagen, utan i stället trädde den tillfälliga asyllagstiftningen i kraft.

Den nya asyllagstiftningen kommer att ställa nya och högre krav på advokatkåren – och advokaternas argumentation.
– Vårt uppdrag blir nu ännu ­viktigare. Vi behöver tänka betydligt mer på frågan om klientens flyktingstatus. Om vi inte gör det kan det innebära stor skada för klienten, säger Petter Aasheim, advokat på advokatbyrån Ahlstedts i Göteborg som arbetar mycket med flyktingärenden samt håller kurser i ämnet hos Advokatsamfundet och på juristprogrammet vid Göteborgs universitet.


Advokat Petter Aasheim

Den tillfälliga asyllagstiftningen förutser två olika tidsbegränsade uppehållstillstånd: ett för dem som får flyktingstatus och som gäller i tre år, medan resterande klassas som alternativt skyddsbehövande och får uppehållstillstånd i 13 månader. Över 90 procent av alla dem som beviljades uppehållstillstånd av Migrationsverket under 2015 hör till dessa två grupper. Resterande fick uppehållstillstånd på grund av synnerligen eller särskilt ömmande omständigheter – undantagsbestämmelser i den ordinarie svenska utlänningslagen som ger en utlänning rätt till uppehållstillstånd även om personen inte är flykting – som numera enbart ska beviljas om det skulle strida mot ett svenskt konventionsåtagande att avvisa eller utvisa personen.
– Det var tidigare relativt små detaljer som skiljde mellan att vara flykting och skyddsbehövande, och det var inte jätteviktigt huruvida man klassades som det ena eller andra då man sökte asyl i Sverige. Men i dag gör det enorm skillnad. Förutom att uppehållstillståndet blir kortare, innebär det också att man som skyddsbehövande inte har samma rätt till familjeåterförening, säger Petter Aasheim.

Överklaga statusfrågan

Advokatbyrån Ahlstedts i Göteborg har sedan den nya lagen infördes fått ett ökat antal klienter som fått uppehållstillstånd som skyddsbehövande och vill ha hjälp att klaga på statusfrågan till migrationsdomstolarna.
– Det är framför allt syriska medborgare som vänder sig till oss och som inser att det betyder mycket för dem om de i stället får flyktingstatus. Den efterfrågan kommer definitivt att öka kraftigt allteftersom tiden går och Migrationsverket har kommit i kapp i sina balanser. Så snart kännedomen om att de har rätt till gratis rättshjälp och kunskapen om de stora konsekvenser det innebär att inte ha flyktingstatus sprids, så finns det inget att förlora på att inte klaga. Det kommer att bli mer eller mindre obligatoriskt, säger Petter Aasheim.

Migrationsverket bedömer nämligen oftare den som får uppehållstillstånd i Sverige som skyddsbehövande än som flykting. 2015 bedömde verket att grunden för uppehållstillstånd i 54 procent av ärendena var skyddsbehov, och 39 procent flyktingskap. Övriga EU-länder bedömde dubbelt så hög andel – 78 procent – av dem som beviljades uppehållstillstånd som flyktingar. Och av de syrier som beviljades uppehållstillstånd i Sverige under 2015 bedömde Migrationsverket dem endast i tio procent av fallen som flyktingar.
– Även om vi har haft en väldigt generös flyktingpolitik har vi när det gäller bedömningen av statusen varit väldigt njugg. Utgångsstatus tycks ha varit skyddsstatus i Sverige. I andra länder har man haft annan utgångspunkt. Det har säkerligen med oss biträden att göra också. Vi har inte drivit de här frågorna tillräckligt hårt tidigare, vilket har berott på ett bristande intresse hos klienterna eftersom det inte har varit särskilt stor skillnad mellan status som flykting och skyddsbehövande, och eftersom det har blivit familjeåterförening oavsett. Men i dag är det inte så längre, vilket innebär en stor utmaning för oss offentliga biträden, säger Petter Aasheim och tillägger:
– Här behöver vi få ett nytt ”tänk”. Tidigare har tänket varit: hur ska jag se till att min klient får stanna, vad är skyddsbehovet? Det tänket ska man ha nu också, men direkt vidare till att få klienten flyktingstatusförklarad genom att redan i utredningssituationen genom frågor om exempelvis könsrelaterade eller etniska förföljelser leda in handläggaren på statusfrågan. Men framför allt kommer vi att behöva finna rekvisit som kan vara flyktinggrundade i rättskällor som vi inte sökt särskilt mycket i tidigare eftersom den ordinarie utlänningslagen är såpass generös som den är, säger han.

De rättskällor som Petter Aasheim åsyftar är bland annat 1951 års flyktingkonvention, UNHCR:s handbok och praxis från Migrationsöverdomstolen, EU-domstolen och Europadomstolen samt landinformation gjord av andra länder. Den senare kan handla om att någon som har en härkomst från en ort som kan anses som ett oppositionsfäste riskerar att bli måltavla i konflikten, tillhörighet till samhällsgrupp.
– Vårt arbete kommer i större utsträckning att bli argumentation för att våra klienter är flyktingar och därmed har rätt till familjeåterförening. För att klara av det behöver vi lusläsa de konventioner vi har i jakt på flyktinggrundande rekvisit. Ett exempel på sådant är att i Storbritannien rekommenderar Home Office i sina riktlinjer flyktingstatus för syriska värnpliktsvägrare eller desertörer. Det är ett skäl vilket nog ingen tänkt på i Sverige tidigare annat än i undantagsfall. Men nu måste vi göra det, säger Petter Aasheim. 

Konventionsjuridik

I Stockholm är advokat Ignacio Vita verksam. Han är specialiserad på asyl- och migrationsrätt, har under en period arbetat på Regeringskansliet med migrationspolitiska frågor och skriver för närvarande en bok om tortyrförbudet i migrationsmål.
– Den principiellt största skillnaden med den nya lagen är att den påstås vara anpassad till den så kallade miniminivån, alltså den miniminivå som framgår av EU-rätten och Sveriges konventionsrättsliga åtaganden. Att lägga sig på miniminivån innebär att det alltid finns en risk för att miniminivån underskrids. I stället för att säkerställa att den nya lagen inte utgör ett brott mot EU-rätten eller de konventionsrättsliga förpliktelserna har lagstiftaren överlämnat åt Migrationsverket och domstolarna att göra den bedömningen. Rättstillämparen får alltså en helt ny uppgift som normalt legat på lagstiftaren utan att lagstiftaren har lämnat någon vidare vägledning för hur denna nya uppgift ska fullgöras. Konventionerna som tidigare utgjorde ett subsidiärt skydd i förhållande till nationell lagstiftning är nu det primära skyddet. Tolkningen och den direkta tillämpningen av EU-rätten och konventionerna får därför en mycket viktigare och helt avgörande betydelse, säger Ignacio Vita.


Advokat Ignacio Vita

Ignacio Vita menar att denna lagstiftningsmetod är helt unik i svensk lagstiftning, något även Lagrådet konstaterat. Han menar också att den förändrar relationen mellan nationell och internationell rätt på migrationsrättens område, något som kommer att påverka advokatkårens arbete.
– Sverige har en dualistisk tradition som innebär att konventioner måste införlivas i svensk rätt för att kunna tillämpas direkt av myndigheter eller domstolar. Det är upp till lagstiftaren att säkerställa att all lagstiftning som antas är förenlig med de internationella förpliktelserna. När lagstiftaren nu överlämnar detta ansvar till myndigheter och domstolar och anger att dessa inte får meddela beslut som strider mot Sveriges internationella konventioner måste det innebära att Migrationsverket och domstolarna direkt måste tillämpa alla ratificerade konventioner. I annat fall riskerar den svenska staten att inte leva upp till sina folkrättsliga förpliktelser. På ett sätt har samtliga konventioner genom denna lagstiftning införlivats vilket skapar stora och svåra avvägningar för rättstillämparen att hantera, säger han och tillägger:
– Frågan är om Migrationsverket och domstolarna är förberedda på denna nya roll.

Ignacio Vita utbildar regelbundet verksamma jurister i migrationsrätt, bland annat hos Advokatsamfundet. Han har där uttryckt att vi lever i en svensk rättskultur där myndigheter och domstolar ogillar att hantera frågor som betraktas som politiska, och att det därför finns en stor risk att de kommer att förhålla sig passivt avvaktande och invänta praxis från Europadomstolen och EU-domstolen innan de förklarar ett visst beslut som konventionsstridigt.
– En sådan hållning är inte rimlig. Den nya lagen och de internationella förpliktelserna kräver ett helt annat förhållningssätt till konventionsjuridiken. De kräver en mer självständig och aktiv tolkning av konventionsförpliktelser genom identifiering av allmänna rättsprinciper och ett säkerställande av att de rättigheter som garanteras i konventioner får effektivt genomslag. De kräver en större självständighet gentemot lagstiftaren och dess intentioner. Migrationsverket och domstolarna kommer att ha en mängd utvisningssituationer som inte har bedömts av Europadomstolen och då måste man ha en säkerhetsmarginal så att Sverige inte riskerar att fällas i Europadomstolen, säger han.

Invänta domstolarna

Fredrik Beijer, rättschef på Migrationsverket, delar Ignacio Vitas uppfattning om att lagstiftaren har lagt uppgiften att säkerställa att den nya lagen är förenlig med konventionerna i knäet på asylhandläggarna på hans myndighet.

– Det här är en jätteutmaning, men sådana är vi vana vid. Plötsligt ska våra medarbetare ge sig in i och kunna konventionsjuridik. För att säkerställa att besluten är förenliga med Sveriges konventionsåtaganden har vi skrivit ett ställningstagande om Europakonventionens artikel 8 och artikel 3, utifrån den praxis som finns från domstolarna. Därutöver är vi inte mogna för att skriva styrdokument som utvecklar praxis, och är därför tvungna att invänta vad domstolarna säger. Både vi och domstolarna kommer nog att treva oss fram i avvaktan på att Migrationsöverdomstolen slutligen säger någonting, säger Fredrik Beijer och tillägger:

– Eftersom svenska jurister inte är vana vid hur man angriper de internationella konventionerna, kanske vi skriver ett metodstyrdokument där vi i stället för att ge svaren vägleder i hur man tolkar de internationella konventionerna.   

 
Fredrik Beijer, rättschef på Migrationsverket

Ny rättskultur

Advokat Ignacio Vita menar att han själv och andra svenska jurister är fostrade i en rättskultur där det finns ett rätt svar på en juridisk fråga, alla juridiska begrepp är definierade i förarbeten eller i praxis.
– Men så fungerar inte Europakonventionen. Den är mer som en grundlag med begrepp som handlar om att skydda vissa grundläggande kärnvärden i demokratiska rättsstater. Vi behöver tolka och argumentera utifrån de olika begreppen, som är oklara i varje enskild situation. Därför måste vi behärska konventionsjuridikens särart, som skiljer sig från den svenska på väsentliga punkter. Och det blir en mycket friare och offensiv argumentationsteknik, som vi måste lära oss. 

Se möjligheterna

Ignacio Vita betonar att det är viktigt att advokatkåren inte drabbas av någon uppgivenhet inför att lagstiftningen i Sverige och på flera håll i Europa dras ner till en absolut miniminivå.
– Utvecklingen innebär en maktförskjutning från politiken till juridiken. Domstolarnas roll att säkerställa att asylsökandes rättigheter garanteras blir tydligare. I den situationen har vi advokater en central roll. Vår argumentation och vår hantering av konventionsjuridiken kommer sannolikt att få en stor betydelse för hur framtiden ter sig, säger han och tillägger:
– Men den här situationen kräver också myndigheter och domare med integritet, för jag har nog aldrig sett en proposition som är så tydlig i vad den vill åstadkomma: Vi vill inte ha hit människor, de ska utvisas. Jag hoppas att svenska domstolar nu står upp för konventionerna. Att de blir konventionernas nya vakthundar.

Fler klienter

Stockholms Asylbyrå är den enda advokatbyrån i Sverige som enbart arbetar med asyl- och migrationsrätt. En av medarbetarna på Stockholms Asylbyrå är advokat Hanna Lundberg.

– Det är redan i dag många klienter som vänder sig till oss, och vi räknar med att det kommer att bli än fler när Migrationsverket påbörjar handläggningen av de ärenden som registrerades förra hösten. De klienter som jag möter ställer många frågor kring den nya lagen. Den har skapat en stor otrygghet och oro bland dem. Många undrar om de kommer ha möjlighet att återförenas med sin familj, säger Hanna Lundberg.

Hon tror att byrån förutom att de kommer att få fler klienter som behöver hjälp att klaga på sina beslut till följd av den nya lagen, även kommer att få en allt viktigare roll i deras arbete som offentliga biträden. Hanna Lundberg framhåller att det är viktigt att hon och andra offentliga biträden i större utsträckning informerar sina klienter om betydelsen av att erhålla flyktingstatus, eftersom denna inte bara har betydelse för uppehållstillståndets längd, utan även deras möjlighet till familjeåterförening.
– Det är viktigt att våra klienter får den här informationen. Vi kan inte förlita oss på att Migrationsverket ger information om att man i många fall har rätt till ett offentligt biträde i mål som rör överklagande av statusförklaring. Det är även viktigt att informera om att deras anhöriga numera måste ansöka om familjeåterförening inom tre månader efter beviljad flyktingstatus, annars kommer de omfattas av försörjningskravet, vilket är en ytterligare omständighet som kan sätta stopp för en återförening, säger hon.

Undermåliga asylbeslut

Migrationsverket har till följd av de senaste årens stora flyktingtillströmningar anställt tusentals personer. I dag har myndigheten omkring 8 000 anställda, varav omkring 1 700 av dem arbetar inom asylprövningen. För tre år sedan var de 625 årsarbetskrafter som arbetade med asylprövningen. Fredrik Beijer, rättschef på Migrationsverket, menar att den stora nyrekrytering som myndigheten har gjort har inneburit att de fått en lägre lägstanivå i handläggandet. Migrationsverket menar att vart femte ärende brister i beslutsresonemanget och därmed finns risk för att fel begås.
– Det är ett utfall av att vi har väldigt många nya medarbetare. Vi har nästan tredubblat antalet medarbetare på några år, och för många av dem är det första jobbet som tjänsteman. Många nya känner sig osäkra, och den osäkerheten speglar sig i att vi har en lägre produktivitet i dag, det fattas färre beslut per tjänsteman än tidigare. Jag hävdar att ju kunnigare och tryggare i bevissituationerna en medarbetare är, desto fler beslut kan han eller hon fatta, säger Fredrik Beijer och tillägger:
– Vi märker i våra uppföljningar att vi ibland svajar i bevisprövningen då bevisningen ska vägas samman i ärendet och slutsatser ska dras. Där kan vi bli bättre. Vi har därför sökt och fått EU-medel för att stärka medarbetarna i detta.

Hanna Lundberg menar att hon i sin kontakt med Migrationsverket märker av den osäkerhet och de brister som Fredrik Beijer beskriver.
– Jag tycker mig märka en skillnad hos Migrationsverket med fler undermåliga beslut som innehåller slentrianmässiga bedömningar och brister i beslutsmotiveringen, säger Hanna Lundberg och tillägger:
– I den nya lagen har lagstiftaren underlåtit att ta ställning till om lagen strider mot internationella konventioner och förpliktelser, och i stället har man delegerat den här frågan till Migrationsverket och migrationsdomstolarna. Det är juridiskt stora utmaningar, som åläggs redan ansträngda myndigheter.
Hanna Lundberg konstaterar att Migrationsverket har många nya och oerfarna handläggare som kommer att behöva göra allt svårare juridiska bedömningar. 
– Där har vi advokater ett stort ansvar att arbeta proaktivt, vara duktiga på konventionsjuridik och internationell rätt och argumentera kreativt för våra klienters rättigheter utifrån tillämpliga internationella konventioner. Vi kan inte förlita oss på att Migrationsverket och migrationsdomstolarna gör detta. Här har vi en möjlighet att genom vår argumentation påverka praxis, säger Hanna Lundberg.

Oviss framtid

Den nya asyllagstiftningen som trädde i kraft i juli i år är tidsbegränsad och kommer att gälla i tre år. Men advokaterna Hanna Lundberg, Petter Aasheim och Ignacio Vita är allihop oroliga att de inte kommer att återse den ordinarie utlänningslagen som de känner den. EU-kommis­sionen vill nämligen att den europeiska asyl- och flyktingpolitiken ska harmoniseras mellan EU:s medlemsstater när det gäller mottagandet av asylsökande, bedömningar av asylansökningar och utformningen av det skydd som beviljas. Det kan komma att innebära att de nuvarande direktiven som möjliggör för medlemsstater att ha mer förmånliga bestämmelser tas bort, och i stället ersätts med bindande förordningar. Advokatsamfundet riktade i sitt yttrande till Justitiedepartementet i oktober allvarlig kritik mot flera delar i EU-kommissionens förslag om skyddsgrundsförordning. Bland annat påpekades att förslaget på flera punkter strider mot barnets bästa, samt att bestämmelserna i förslaget inte når upp till kraven om transparens, proportionalitet och förutsägbarhet, samt de principer som kännetecknar en rättsstat.
– Jag är rädd att vi inte kommer att återse den ordinarie utlänningslagen, säger Petter Aasheim. Det arbete som pågår med nya förordningar komma att omöjliggöra för enskilda stater att bevilja permanenta uppehållstillstånd, och nu när man börjar närma sig den lägsta nivån som Europarätten tål, så kan den försämras om man sänker ribban ytterligare i förordningsarbetet. Det är en otäck tanke.
Även Ignacio Vita är bekymrad inför framtiden.
– Det är möjligt att Sverige offrar de permanenta uppehållstillstånden för att få ett gemensamt system i EU. Om så blir fallet kommer de asylsökandes rättigheter helt och hållet att formas av vår möjlighet att på ett framgångsrikt sätt argumentera konventionsrättsligt. Vi måste helt enkelt bli bra på det, säger han.

Johan Persson