search bubble news heart bars angle-right angle-up angle-down Twitter Facebook linkedin close clock map-marker calendar
  • Fokus

Ny lag är ett steg på vägen

Att barnkonventionen blir svensk lag kan innebära ett uppsving för barnets rättigheter. Men ännu återstår mycket att göra och många problem att lösa för att barns rättigheter ska bli praktisk verklighet. Det anser både forskare, barnrättskämpar och advokater.

”Lagar, förarbeten och doktrin har vi på våra arbetsrum, men barnkonventionen ligger nere i källaren. Och vi går inte ner i källaren och letar.”

Orden ska ha uttalats av en domare vid ett seminarium. Citatet kommer från Rädda barnens jurist och tematiska rådgivare Karin Fagerholm, och tjänar enligt henne som ett starkt argument för att göra barnkonventionen till lag.

– Vi tror att om det blir en tydlig lag så blir det tydligare för beslutsfattarna att de måste förhålla sig till konventionen, säger Karin Fagerholm.

Rädda barnen har i många år arbetat för att barnkonventionen ska införlivas i svensk rätt. Och Karin Fagerholm är positiv när Barnrättighetskommittén nu lämnat sitt betänkande.

– Det är ett väldigt gediget arbete som har gjorts. Det är ett par saker vi saknar men överlag är det bra, framför­ allt hur mycket den trycker på vikten om barnets bästa, barnets rätt att bli hörd, barnet som rättighetsbärare och vikten av barnkonsekvensanalyser, sammanfattar hon.

Pressar lagstiftaren

Även Sveriges barnombudsman Fredrik Malmberg, som suttit med i utredningen, är nöjd.

– Precis som i Norge tror jag att vi i Sverige kommer att få se en utveckling som stärker barnkonventionens genomslag i övrig svensk lagstiftning. Redan diskussionen om att barnkonventionen ska bli lag har haft en sådan effekt, konstaterar Fredrik Malmberg, och syftar på LVU-utredningens förslag till ny tvångsvårdslagstiftning, som innehåller mycket diskussioner utifrån barnkonventionen.

– Jag tror också att vi kommer att få se ett större genomslag av barnkonventionen i domar och praxis, när barns rättigheter blir tydligare för rättsväsendets aktörer, säger Malmberg.

Fredrik Malmberg tror att lagen kommer att bli viktig för barns och ungas möjlighet att göra sina röster hörda och tycka till om beslut som berör dem.

– I svensk lagstiftning finns ett så kallat olämplighetsrekvisit. Det innebär att barn ska få komma till tals om det inte är olämpligt. Problemet med olämplighetsrekvisitet är att det är ett kryphål att förvägra barn att komma till tals, menar Malmberg.

I barnkonventionens formuleringar finns inget utrymme för kryphål, enligt Fredrik Malmberg. Rätten att komma till tals är grundläggande och absolut. Han hoppas också att inkorporeringen kan leda till bättre analyser av vad som egentligen är barnets bästa.

– Utredningen kunde se att det ofta inte görs en utredning i det specifika fallet om vad som är barnets bästa. Barnets bästa är ju inte en slentrianformulering, utan det innebär att titta på det enskilda barnets situation för att göra en kvalificerad bedömning, säger Malmberg.

Även från advokathåll välkomnas utredningsförslaget om att inkorporera barnkonventionen i svensk rätt.

– Det är mycket bra. Barnens rättigheter får därigenom större betydelse. Genom att konventionen blir svensk lag blir den också direkt tillämplig, säger Advokatsamfundets generalsekreterare Anne Ramberg.

Advokaterna Karin Gyllenring och Ignacio Vita, som båda främst arbetar med barn i migrationsärenden, håller med.

– Genom att konventionen görs till lag kommer dess bestämmelser att ges en helt annan tyngd. Lagstiftaren kommer tvingas att analysera lagstiftningens förenlighet med barnkonventionen på ett helt annat sätt än i dag, anser Ignacio Vita.

Vagt och tvetydigt

Om barnkonventionen blir svensk lag kan advokater åberopa den direkt i domstolar och inför myndigheter, och beslut kan fattas enbart på grundval av den, det är alla överens om. Men hur barnkonventionen ska tillämpas är långt ifrån klart. Det menar i alla fall Maarit Jänterä-Jareborg, professor i internationell privat- och processrätt vid Uppsala universitet, och expert i Barnrättighetsutredningen.

– Jag måste medge att jag från början var mycket skeptisk, men jag vill ändå ge beröm för det nedlagda arbetet och idén om en kontinuerlig, parallell transformering. Min grundinställning är att vi som jurister ska värdesätta rättssäkerheten mycket högt, och för mig betyder det att reglerna är förutsägbara och att reglerna efterlevs och kan efterlevas. Som jag har sett på barnkonventionen är många av dess bestämmelser vagt formulerade och det går att ha mycket olika åsikter om vad de egentligen innebär för rättstillämparen och vilka förutsättningar de skapar, säger hon.

Hon exemplifierar med en av huvudprinciperna, artikel 3 om barnets bästa, och hur den ska tolkas i fråga om omskärelse av pojkar.

– Där är ju åsikterna helt olika: somliga anser att det är i barnets intresse att man inte omskär förrän pojken är mogen nog att själv ta ställning till det och fatta ett informerat beslut. Andra säger att givetvis måste det vara i barnets intresse att följa föräldrarnas tradition och kultur, där en omskärelse innebär att en pojke inlemmas i släktens gemenskap och i den egna kulturen och traditionen. Det är ett typexempel där det blir väldigt svårt att avgöra, säger Jänterä-Jareborg.

Hon tillägger att barnkonventionen i fall som detta snarast kan komma att öka förvirringen, eftersom båda sidor faktiskt kan åberopa konventionen som stöd för sin argumentationslinje.

Ytterst kommer det att bli domstolarnas sak att uttolka och med tiden skapa praxis för hur barnkonventionen ska hanteras. Frågan är vad de ska utgå ifrån. Som Maarit Jänterä-Jareborg påpekar finns här inga förarbeten av klassisk svensk modell. Inte heller finns det någon internationell domstol som kan peka ut rätt tolkning, som det gör för Europakonventionen. Den vägledning som finns i form av FN:s barnrättskommittés allmänna kommentarer är, enligt Jänterä-Jareborg så kallade soft law instruments, och inte i sig rättsligt bindande.

– Då kan man säga att domstolen måste utgå från konventionens intentioner, men hur kan man fastställa dem? När det finns 190 stater med i konventionen, och de tolkar detta ganska olika. Lite tycker jag att det är en enorm god vilja som har styrt det hela, men från rättslig synpunkt skapar det problem, konstaterar Maarit Jänterä-Jareborg.

Viktigt skapa praxis

Maarit Jänterä-Jareborg förnekar samtidigt inte att införlivandet av barnkonventionen kan ha viktig symbolisk betydelse.

– Visst kommer det att ge en ny typ av synlighet, för svenska domstolar och myndigheter kan inte bortse från att det finns ytterligare en svensk lag som handlar om barnets rättigheter, och som gör anspråk på tillämplighet i många frågor som rör barn, säger hon.

Barnombudsman Fredrik Malmberg är medveten om de juridiska svårigheter som Jänterä-Jareborg pekar på. Men han litar på barnrättighetsutredarens slutsatser.

– Utredaren landar i att svårigheterna är hanterbara. Det saknas till exempel inte alls vägledning i hur man ska tolka barnkonventionen. Wienkonventionen om traktaträtten beskriver hur man ska tolka internationella konventioner, och barnrättskommitténs allmänna kommentarer är också en vägledning, säger han.

I många fall kan också krockarna med barnkonventionen vara uppenbara, även om artiklarna tycks allmän formulerade, menar Fredrik Malmberg. Han ger ett exempel.

– Till exempel artikel 31 – rätten till vila, lek och rekreation. Det kan tyckas vagt. För några år sedan tittade vi på de särskilda ungdomshemmen. Under flera veckors tid fick ungdomarna ingen utevistelse på hemmen. Jämför det med anstalter där dömda vuxna får en timmes utevistelse om dagen. Det är ett exempel där man hade kunnat tillämpa artikel 31 i barnkonventionen och ifrågasätta det rimliga i att man systematiskt förnekar barn utevistelse. Det går inte på förhand att säga att vissa artiklar inte går att tillämpa, fastlår Fredrik Malmberg.

Advokat Karin Gyllenring ser det som en viktig uppgift för sig själv och hennes advokatkolleger att driva på praxisbildningen kring barnkonventionen.

– Från advokathåll måste vi jobba för att få upp dessa frågor till högsta instans för att få praxis och vägledning från överdomstolen, säger hon.

Tillämpningen brister

Sverige ratificerade barnkonventionen redan 1990. Vi är därmed enligt folkrättens regler redan skyldiga att följa dess regler. Trots det visar både utredningens genomgång och erfarenheterna hos intervjupersonerna att barns rättigheter emellanåt kränks. Särskilt drabbade är barn som redan befinner sig i en utsatt situation, påpekar barnombudsman Fredrik Malmberg.

– Jämför man internationellt är Sverige på många sätt ett väldigt bra land för barn att växa upp i. Men när vi de senaste åren har granskat barn som är omhändertagna med tvång i psykiatrin, barn i arrest och häkte, barn omhändertagna i social barnavård har vi kunnat se att det finns allvarliga brister när det gäller barns rättigheter. Det sticker ut, jämfört med jämförbara länder, hur barn kan bli isolerade i Sverige, säger Fredrik Malmberg.

I de allra flesta fall är det dock inte lagstiftningen det är fel på, menar de intervjuade. Barnkonventionen har ju redan transformerats in i svensk lagstiftning genom ett antal lagändringar i syfta att stärka och förtydliga barns rättigheter. I stället handlar det om tillämpningen som inte fungerar.

– I den praktiska tillämpningen ser vi på många håll att man inte har tänkt in hela konventionen och dess anda när man ska tolka. Framför allt ser man det när det gäller just principen om barnets bästa. Den finns inskriven i många lagar, vilket leder till att den finns med i många beslut som rör barn utan att man på något sätt kan se hur de har kommit fram till vad som är barnets bästa eller hur barnets bästa har vägts mot andra intressen, säger Karin Fagerholm på Rädda barnen.

Dessutom glöms barn ofta bort, inte minst i migrationsärenden, påpekar advokat Ignacio Vita.

– Det är uppenbart att barnrättsperspektivet i asylprocessen inte har fått genomslag. Det är fortfarande svårt för barn att få sina asylskäl prövade, analyserade och erkända. Tanken att kvinnor kan ha asylskäl etablerades ganska sent. Samma sak gäller personer med annan sexuell läggning. Att barn skulle kunna ha egna asylskäl är fortfarande något som har svårt att få fotfäste. Man ser barns asylskäl som ett resultat av vuxnas asylskäl, fastslår Vita.

Advokat Karin Gyllenring har samma erfarenheter.

– Vi har genom åren på Asylbyrån åberopat barnkonventionen i våra inlagor och överklaganden, men tycker väl inte att vi har fått gehör för det. Som sagt, Migrationsverket motiverar sällan barns egna asylskäl och de gör sällan någon barnkonsekvensanalys.

Pernilla Leviner, docent i offentlig rätt vid Stockholms universitet och knuten till Barnrättscentrum vid samma lärosäte, tycker att ett stort problem är att barn, i strid med artikel 2 i barnkonventionen, behandlas olika. Hanteringen av exempelvis flyktingbarn är just ett exempel på detta, där vissa barn inom Sveriges gränser inte ges samma rättigheter som andra barn.

– Annars är nog det största problemet att barn inte görs tillräckligt delaktiga i saker om berör dem. De kanske kommer till tals, men frågan är vad man gör med det som barn vill och berättar. Någon kanske har pratat med barnet, men inte tillräckligt eller inte på rätt sätt. Det gäller ju att se att barn behöver olika information och olika möjligheter att tycka till. En följdfråga blir förstås också vad barn ska få bestämma om. Om barns vilja och önskemål utreds måste också ställning tas till vilket självbestämmande som barn och unga ska ha, konstaterar Pernilla Leviner.

Klagorätt viktig

Fortfarande tycks det finnas brister i hur myndigheter och domstolar hanterar barnkonventionens principer. Frågan är om en inkorporering löser detta, om enskilda barn inte har någonstans att vända sig när deras rättigheter kränks. Precis som vuxna måste ju barn ha rättsliga och praktiska möjligheter att driva sin rätt – det som i rättsliga sammanhang kallas rättstillgänglighet eller access to justice.

När den internationella barnrättsorganisationen Child Rights International Network, CRIN, nyligen kartlade barns rättstillgänglighet i världens länder hamnade Sverige på plats 54, och sist av länderna i Norden. I rankingen har organisationen bland annat tagit hänsyn till om man inkorporerat barnkonventionen och om det är möjligt att föra talan i domstol.

En förklaring är naturligtvis Sveriges tradition av att snarare satsa på övervakande myndigheter än på att enskilda ska hävda sin rätt i domstolar. Men samtidigt är det en brist att svenska barn egentligen inte har någonstans att vända sig med klagomål, menar många intervjuade.

Docent Pernilla Leviner är en av dem.

– Ett viktigt komplement till förslagen är att barn ska kunna genomdriva sina rättigheter med hjälp av någon som företräder dem när det behövs, säger hon.

Att föreslå mekanismer för enskilda klagomål ingick inte i utredaren Anita Wickströms uppdrag. Hon har ändå valt att diskutera frågan om effektiva rättsmedel. Wickström lyfter i betänkandet fram idén att Barnombudsmannen skulle kunna driva enskilda ärenden av principiell betydelse, och uppmanar regeringen att utreda detta närmare.

Karin Fagerholm på Rädda barnen tycker att det är ett bra förslag.

– Att de lägger ett förslag om att det ska utredas om Barnombudsmannen ska kunna ta emot klagomål är också en fråga som vi har drivit väldigt länge och där Sverige har fått kritik från FN för att den möjligheten inte har funnits, säger hon, men tillägger:

– Det vi saknar är att utredningen inte har gjort kopplingen till barnkonventionens tredje tilläggsprotokoll, som ger barn en möjlighet att klaga till FN om man inte får upprättelse i sitt hemland. Sverige har inte ens signerat det här protokollet ännu.

Även Fredrik Malmberg, som är den som skulle kunna få uppdraget att företräda enskilda barn, är positiv.

– Det finns en hel del att vinna på att kunna driva fram och tydliggöra vad barns rättigheter kan betyda i olika situationer. Och det är viktigt att barn och unga har möjlighet att få det stödet. Vi är en myndighet som har mycket dialog med barn och unga – inte minst i utsatta situationer, säger han.

Kränkning ska kosta

Det finns alltså i dag ingen instans i Sverige dit enskilda barn kan vända sig och klaga. En annan tänkbar väg till upprättelse, och motsvarande sanktion för den som inte följer konventionen, skulle kunna vara att enskilda barn kräver skadestånd för att deras rättigheter kränkts.

Karin Fagerholm på Rädda barnen skulle gärna vilja se bättre möjligheter för barn att driva skadeståndsprocesser.

– Vi tror att det är väldigt viktigt för barn att kunna få upprättelse. Det viktigaste är oftast att bli trodd och hörd. Men om rättigheterna kränkts så ska någon också behöva betala för det. Det kan framför allt ha effekt på till exempel kommuner som fattar beslut som rör många barn, och där ett potentiellt skadestånd kan ha effekt att de säkerställer att barns rättigheter tillgodoses i besluten, säger hon.

Även advokat Ignacio Vita är positiv till tanken på ökade skadeståndsmöjligheter.

– Generellt är erfarenheten att om människorättskonventioner ska få ett tydligt genomslag krävs att det finns en möjlighet att få gottgörelse för eventuella kränkningar. Ekonomisk kompensation är en central möjlighet till det, fastslår han.

Mårten Schultz, professor i civilrätt vid Stockholms universitet har i sig inga starka åsikter om det riktiga i att inkorporera barnkonventionen. Men han är oroad över hur konventionen, med sina ganska allmänt hållna rättigheter, ska passa in i den nya skadeståndsrättsliga praxis som börjat växa fram. Att enskilda kan begära och få skadestånd för att deras rättigheter kränkts är i sig positivt, menar Schultz. Men:

– Barnkonventionen passar i allmänhet inte in i ansvarsrätten på ett bra sätt. Den innehåller en hel del normer som är direkt olämpliga att ligga till grund för ett ansvar för staten, säger Mårten Schultz.

Han exemplifierar med rätten till att fritt delta i det kulturella och konstnärliga livet. Vad skulle hända om en tolvåring stämde sin hemkommun för att hon inte fått tillräckligt utrymme för konstnärlig utveckling på fritids?

Ja, påpekar Schultz, antingen skulle domstolarna då tillämpa barnkonventionen på samma sätt som Europakonventionen, och lägga den till grund för ett skadeståndsansvar. Eller så skulle domstolen resonera så att barnkonventionen saknar en artikel om effektiva rättsmedel, och då behöver den inte tillämpas för skadeståndsansvar. Det första alternativet kommer ge upphov till oförutsebarhet och riskerar störa utvecklingen mot skadeståndsskyddade rättigheter, det andra att göra barnkonventionen till en ”B-konvention bland de svenska rättighetskatalogerna”, menar Mårten Schultz.

Skadeståndsfrågorna tas upp även i Barnrättighetsutredningens betänkande. Professor Bertil Bengtsson har på utredningens uppdrag analyserat hur barnkonventionen passar ihop med svensk skadeståndsrätt. Och precis som Mårten Schultz finner han att barnkonventionen inte är särskilt väl anpassad till möjligheten att kräva skadestånd. Rättsläget är därmed oklart, sammanfattar Bengtsson. Slutsatsen har fått utredaren Anita Wickström att uppmana regeringen att titta mer på denna fråga.

 

Nu börjar det

Ganska många frågor återstår att lösa och studera, kan det tyckas. Och även utredaren Anita Wickström är tydlig med detta: att en inkorporering i sig inte löser några problem. Arbetet för barns rättigheter måste föras hela tiden bland alla som möter barn i sin myndighetsutövning.

– Om vi tror att vi kan efterleva barnkonventionen bättre genom inkorporering så ska vi inkorporera den. Men det räcker inte att bara göra det. Det är viktigt att vi använder barnkonventionen mer, att den åberopas i domstolar och därmed kan levandegöras, säger docent Pernilla Leviner.

Barnombudsman Fredrik Malmberg är inne på samma linje och illustrerar det med en ”Norgehistoria”.

– När det blev klart att barnkonventionen skulle bli lag i Norge för ungefär tio år sedan ringde den dåvarande justitieministern i Norge till det norska Barneombudet och sa att ”nu är det klart”. Då svarade Barneombudet, ”nej, det är nu det börjar”. Så ska man tänka även i Sverige, fastslår Malmberg.

Det planerade kunskapslyftet är en avgörande insats för att barnkonventionen ska få genomslag, menar flera intervjuade. Sedan är det naturligtvis också viktigt hur propositionen skrivs och vilka tolkningsverktyg den anger, betonar Karin Fagerholm på Rädda barnen.

Karin Fagerholm ger också några konkreta råd till advokater och myndighetspersoner som arbetar med barn­ärenden.

– Poängtera vikten av barnkonsekvensanalyser utifrån barnets bästa. Utred barnets bästa, väg barnets bästa mot andra intressen, motivera varför man väljer det ena beslutet eller det andra utifrån barnets bästa-principen. Det är A och O. Om vi kan få det att fungera i Sverige då kommer många beslut att bli så mycket bättre för barn. Och det gäller på alla nivåer – från enskilda fall till lagstiftning, säger hon.

Advokater kan påverka

Även om inkorporeringen av barnkonventionen inte i sig kommer att lösa alla problem så kan den ändå bli ett verksamt vapen i händerna på duktiga advokater.

– Nu gäller det dock att vi inte lutar oss tillbaka och tror att vi nu gjort vad som ska göras. Det är angeläget att följa upp rättstillämpningen hos myndigheter och i domstolar. Advokater har här en viktig roll att spela, säger Anne Ramberg.

Advokat Karin Gyllenring är redo att spela den rollen.

– Vi ska åberopa den svenska lagen nu, och stå på oss och argumentera i domstol för de här paragraferna, och framför allt skapa praxis. Men så måste vi ju också agera på ett helt annat sätt och verkligen förstå att barn kan ha egna asylskäl, konstaterar hon.

Även advokat Ignacio Vita tror att advokaterna kan påverka utvecklingen.

– Advokater har en fundamental roll för värnandet av individers grundläggande fri- och rättigheter. I synnerhet när det gäller grupper som är osynliggjorda, vars rättigheter är urholkade. Det finns ingen annan yrkesgrupp som så tydligt står på den enskildes sida, som försvarar den enskildes rätt gentemot en godtycklig statlig maktutövning, säger han, och fortsätter:

– Men vi har inte varit tillräckligt bra. Vi behöver utveckla vår argumentation, kunskap om och tolkning av människorättskonventioner generellt och barnkonventionen i synnerhet. Vi måste framför allt ta till oss den dynamiska tolkningsmetoden som innebär att rättigheter måste tolkas i ljuset av aktuella förhållanden, i ljuset av samhällsutvecklingen.

Docent Pernilla Leviner vill också vidga frågan om barns rättigheter och peka på att synen på dessa kommer att fortsätta att utvecklas.

– Barnkonventionen ska inte ses som ett ultimat svar på hur barns rättigheter ska genomföras, säger hon.

Annons
Annons